Etapas del derecho

Historicista de la fundamentación teórica de las libertades

• Cuidamos el orden, las costumbres. No se rompe con tradición.
• El Historicista privilegia libertades negativas sobre los derechos políticos.
• Es básicamente un conflicto entre historia y voluntad, se habla mucho del modelo de resistencia.
• Dice que los Estamentos para proteger la LIBERTY Y LA PROPERTY. En la concepción inglesa.
• Los derechos políticos están subordinados siempre a la libertad y propiedad.
• Los Derechos supeditados a la comunidad, no al individuo.
• En Inglaterra, solo se limita, no hay rechazo como tal a la historia, el modelo ingles se abre a la modernidad con la jurisprudencia. No hay voluntad constituyente.
• Empieza surgir Estado, se trata de este modelo del ejercicio de las libertades frente al Estado.

HISTORICISTA, se da posibilidad de poder rechazar a un poder distinto que no sea el Estado. El derecho de Resistencia se concibe más que como un nuevo ordenamiento, se concibe como algo de regresarte a la forma de Estado. (Entonces Derecho de resistencia = a estado de restaurar).

A diferencia de GROSSI del CONSILIUM REGNI (magnates y Rey, representando la comunidad política) FIORAVANTI dice que estos se unen no para la representación de la comunidad, sino para proteger su DERECHOS DE PROPERTY Y LIBERTY.[pic 1]

b) Individualista

• Estamos en Francia, se rompe con el HISTORICISMO, ¿Por qué? Se pasa de la monarquía, se pasa a la igualdad LEGALITE, se basa en la idea de ROUSSEAU, admite la necesidad de un Estado como un orden, porque se debe de ordenar para que haya una protección del DF, aquí el estado debe de garantizar las Libertades.
• HOBBES, como que son los individuos que quieren salir individuo de su estado de NTZ, para que se convierta en un ESTADO.
• AUTORIZACION, multitud, agrupada decide constituirse en un Estado a través.
• REPRESENTACIÓN, esta sociedad ya da una unidad de Representante que es el Estado.
• Dentro del individualismo se habla de la corriente contractualista, aquí entra lo que dice ROUSSEAU, nace de para decir igualdad entre estado e individuo, es como un contrato, igualdad de partes.
• Hay percepción de libertad desde el principio de Legalidad, artículo 5 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del ciudadano (1789) “La ley solo puede prohibir, acciones perjudiciales para la sociedad; todo lo que no está prohibido no puede ser impedido; y nadie puede ser obligado a hacer lo que ella no prevé”

Modelo Estatalista

• Aquí el Estado es CONDICIÓN NECCESARIA PARA QUE NAZCAN LAS LIBERTADES.
• El Estado OTORGA los derechos, aquí ya no es igualdad de individuos y Estado, aquí el Estado está por encima del individuo.
• La sociedad nace con el Estado, aquí se desvirtúa al HOBBES, ahora dice que individuos únicamente agrupados, pero es hasta que llega un poder es cuando se da una Sociedad.
• Se dice que el pacto que se hace para fundar el Estado se hace por NECESIDAD no por IGUALDAD.
• El constituyente crea los derechos junto con el Estado, había necesidad de un poder político, se reduce a otorgar derechos.
• Las libertades políticas como voto ES UNA FUNCION PARA SEGUIR CON CICLO ESTATAL, no es una manifestación de la soberanía de los que tienen la posibilidad de elegir.

2NDO CAPÍTULO DE FIORAVANTI, LAS REVOLUCIONES

Este es para aterrizar las teorías en ejemplos concretos.

- Historia de la revolución Francesa

1788, el Rey convoca a los Estado Generales, porque no hay dinero, porque se quiere cobrar impuestos, pero el problema ESTADO GENERALES generan ilusión en el pueblo, porque no sabían para que el rey los cito, pero cuando se dan cuenta que solo quería cambiar impuestos se genera ASAMBLEA GENERAL (Va a ser poder constituyente) entonces es cuando idean tomar la bastilla para hacerse de armas, entonces se abolen los privilegios los propios aristócratas, se quitan los privilegios, porque los nobles no podían hacer nada, después se genera el TERCER ESTADO (los no privilegiados), después se quitan las corporaciones con la ley CHAPELIER; todo esto que empieza por rey, acaba siendo una revolución, el Rey trata de huir BARRENE y lo interceptan y lo regresan a PARIS, dictan CONST. (1792) ESTABLECEN UN DERECHO DE VETOS SUSPENSIVO, adiós al veto absoluto, (vetas solo por una vez, no puedes vetar al infinito). Se descubre las cartas de LUIS XVI, para que lo vayan a auxiliar, y es cuando lo matan ROBESPIERRE. Se da un gobierno de 5 Directores y Napoleón era uno de ellos, y luego Napoleón se vuelve cónsul vitalicio y se vuelve emperador.

 El modelo francés es individualista/contractualista-estatalista[pic 2]

Contractualista. El individuo y ley entendida como expresión de la soberanía de la nación, para ROUSSEAU, es una ley liberadora (porque no te puedes someter a más poder que el que está establecido en la Ley)

- ¿por qué es individualista?

• No hay posibilidad de Aristocracia (porque hay relación vertical poder e individuos). Porque queremos IGUALDAD.
• La sociedad civil unificada en el poder constituyente como pueblo nación.
• Está la idea del pueblo (como todos los individuos).
• El derecho preexiste al Estado. La Const. No es instrumento de conservación de Derechos y Libertades, es la NORMA DIRECTIVA FUNDAMENTAL, porque buscamos un futuro mejor y más justo.
• Entonces la ley es un instrumento que lleva a la igualdad.

-¿Por qué es estatalista?

• Por el factor LEGICENTRISTA (ley como centro del Todo).
• Se da enfrentamiento Poderes Constituyentes contra poderes Constituidos.
• Unidad de Representación = El estado.
• Empieza a haber un conflicto.  

1. Los que dicen que no tiene que haber representación, “ los ROUSEAUU’s” (pueblo integro que pueda en toda momento revocar el gobierno)
2. Los que dicen que si tiene que haber representación, porque si se dice que se puede revocar la CONST. Con la revolución se estaría contradiciendo la Const. Que ellos mismos fundaron, porque siempre se podría revocar el gobierno. En principio este modelo no prevé a la Const. Como una garantía.

• Surge la idea legislador soberano omnipotente. (Voluntarismo)

Revolución Americana

• Modelo historicista/individualista totalmente no Estatalista
• Idea de BRACTON, lo que afecta todos se decide entre todos. Esto ha sido históricamente. (NO TAXATION WITHOUT REPRESENTATION).
• Como es Historicista individualista, no se quiere romper con el antiguo régimen, aquí se quiere retomar el antiguo régimen. No hay oposición al pasado.
• Los Gringos no tienen codificación, tienen CONST. Escrita, corta no tan extensa, es rígida, no se puede cambiar.
• ¿Es una negación al Estatalismo? No es una negación al poder soberano, no aceptan al parlamento que impone su ley, que es distinto.
• El modelo individualista para crear nueva Const. Porque el individuo es previo, porque este es anterior al Estado.
• Es una estructura configurada con un monarca a la cabeza, ósea antes de nuevo gobierno lo que querían restaurar el gobierno legítimo.
• Se oponen al legislador absolutista, se dice que el Tirano es el parlamento no él Rey, porque el que impone los impuestos son él parlamento. Hay una desconfianza de las virtudes del Legislador, por eso no se acepta parlamento y ahí es cuando empezamos a ver el Control de Const.
• ¿Hay alguna fundamentación de que sea histórico e individualista? Si, la preestairedad de los derechos, fundada en la historia.
• Básicamente sistema gringo es Const. Y LIBERTY Y PROPERTY (ósea sistema ingles)
• No hay un Estado Totalitario, rigidez Const. Porque solo puede modificarse por enmiendas.

• 1803 (Caso de MADISION CON MARRBURY)
• EUA, revolución de independencia, es un gobierno limitado con fines de garantía.
• 1793 BILL OF RIGHTS: las primeras 10 enmiendas, hay un control difuso de CONSTICIONALIDAD, el punto débil es que la Const. Es una norma de garantía no tiene directriz (no hay un proyecto determinado).

 MODELO LIBERAL

• Este es ESTATLISTA/HISTORISITA NO individualista
• Se opone a los dos sistemas anteriores, se rompe con ellos, hay una Auge de código y derecho de la Administración Pública (de administrativo)
• Se hace la pregunta ¿Por qué habría de meterse el Estado en la Sociedad? La respuesta, cada uno es independiente (POR ESO LIBERAL) DEJAR HACER DEJAR PASAR. Por tanto no se debería meter, solo cuando sea muy necesario.
• GRACIELA odia este modelo, dice que es la tragedia de los derechos fundamentales, porque solo intervendría para proteger los DF cuando hay problemas, o sea sería como un árbitro.
• El único derecho fundamental es ser tratado conforme a las Leyes Fundamentales.
• Hay una fuerte necesidad de estabilidad, es búsqueda constante de desarrollo, en contra del constructismo racional.
• Dice que la revolución es un exceso político.
• En el Primer plano están las Libertades Negativas.
• Hay una burguesía aplastante en este modelo, porque se dieron los burgos, querían que fuera más rápido todo lo del comercio y así.
• Tanto el poder político como sociedad repudian la revolución, el voluntarismo, etc.
• Se busca mucho la paz, aquí empieza la idea de código como ley fundamental, porque “Código son las reglas del juego de los burgueses” ósea no te voy a molestar, para regular los parámetros, ósea el Estado te da las reglas del juego.
• Rechaza la Const. Como directiva, y el contractualismo (porque aquí ciudadano y Estado son iguales) porque el Estado y sociedad separados, solo se mete cuando es necesario.
• No se habla del Pueblo, se habla de la nación, porque tiene que ser una tendencia.
• La Nación, se define desde el punto de vista histórico.
• Hay un Estado fortalizado, se separa repito el Estado del Pueblo.
• (LA NACIÓN NO ES COMO LO EXPLICAN LOS GRINGOS, LA HISTORIA SUPERA AL PUEBLO).
• Se refuerza idea de independencia de poderes públicos, porque se tiene que separar de la sociedad

Estado social

• Hay una reacción frente al estado liberal.
• Se preguntan ¿verdaderamente hay igualdad?
• Es una fachada constitucional porque buscan justificar la desigualdad social
• Consignan los derechos en la constitución pero no dan garantías
• Pissarelo habla de limitar el absolutismo político
• Hay una tensión con los derechos patrimoniales. Se da en el capitalismo.
• Hay una progresiva constitucionalizacion de los derechos sociales. Son clausulas políticas, compromisos sociales.
• Pissarelo.- la efectividad de la contituciòn 1917 de Mèxico està limitada, deformada o cancelada por no tener garantías. Tambien habla de la constitucion de Weimar de 1919 porque dice que se vuelve la antesala del nacismo. No son verdaderos derechos subjetivos.
• Grace.- no hay que confundir estado social con socialismo y comunismo. Este modelo no busca acabar con el capitalismo.
• Se mete la responsabilidad civil objetiva.
• Aquí no hay tanta separación de sociedad y estado. Es necesario un estado que intervenga. Hay que enfrentar la crisis.
• Lo valioso para Graciela de este sistema es que se incluyen los derechos económicos, sociales y culturales. Es un estado distribuidor. No tiene marco garantista. Es meramente un programa político sujeto al presupuesto.

Constituciones actuales

• Empiezan a partir de la segunda guerra mundial.
• Las constituciones del siglo XX unifican las ideas de las revoluciones francesa y americana. La constitución es ahora tanto garantía como norma directiva. Ahora la constitución es una verdadera norma jurídica. Se agrega el control de constitucionalidad.
• Hay una validez de las normas del estado derivada de la norma fundamental. El estado es el encuentro de voluntades.

A. Control concentrado. COIDH y Comisión Interamericana de Derechos humanos. Ellos tienen la última palabra cuando se está analizando una norma o un acto específico de un Estado.

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