Evolución de la teoría del delito

Evolución de la teoría del delito

I.- Presentación.

Lineamientos básicos y sus respectivas críticas de los distintos sistemas de teoría del delito desde el nacimiento del derecho penal liberal hasta la actualidad.

La evolución de la teoría del delito tiene sus iniciadores en los clásicos y la escuela positiva italiana, pero esta directamente relacionada con el derecho penal alemán. La influencia de la dogmática alemana se ve tanto en los autores argentinos, como en los italianos y fundamentalmente en los españoles.

II. Evolución de la teoría del delito.

1.- Causalismo naturalista. (1850 a 1906)

1.1.- Denominación.

Esta posición es también denominada como clásica por la corriente siguiente denotando que era lo pasado de moda, lo superado^[1]. Además se la llama sistema objetivo-subjetivo, por la distinción que hace entre el injusto objetivo y la culpabilidad subjetiva. También es conocida como sistema Liszt-Beling.

1.2.- Postulados básicos.

La llamada teoría causal de la acción es obra de Frank von List, quien tomó todo lo que le dio la época; recuerden es la época de Darwin, es la época del auge del pensamiento positivista^[2]. El hombre se asombraba con el dominio que adquiría sobre la naturaleza y pensó que a través de la ciencia podía llegar al infinito. Entonces, Liszt trato de construir un sistema del mismo modo que uno podía trabajar en la química o en la física, a través de estancos, a tal punto que el gráfico es un pirámide, donde está la base que es la acción y después lo predicados que se le agregan^[3].

Liszt construyó su teoría sobre la base de los sentidos, es decir lo que puedo ver, sentir, tocar, oler, etc. Así, colocó en el plano del injusto lo objetivo, lo que una conducta es en la realidad exterior, sus aspectos causales naturales. Se describe el fenómeno que es lo causal, primero veo una muerte y el proceso causal que la provocó, luego averiguo quien la provocó y porque la causó. Para descripción hay que recurrir a la posición de un tercero observador.

Entonces a nivel de la acción lo que interesa es lo que se ve, el movimiento corporal con prescindencia del sentido del suceso. De esta forma, describo lo que veo, un sujeto que voluntariamente mueve un dedo, con lo cual aprieta el gatillo de un arma, sale un disparo que hiere a una persona y provoca su muerte.

La acción es la descripción de lo que veo, sin interesar la voluntad final del sujeto, no hay subjetividad a este nivel. Pero cuidado, si bien no hay voluntad hay lo que se llama voluntariedad, es decir el sujeto movió su dedo y apretó el gatillo.

La acción es un movimiento corporal que produce una modificación del mundo exterior unida por un nexo causal.

Naturalmente que si la acción es objetiva el juicio de desvalor tiene necesariamente que ser objetivo, por tanto la antijuridicidad es también objetiva ya que va consistir en la confrontación entre el hecho y el derecho.

De esta forma, las llamadas causas de justificación o tipos permisivos no requieren de aspecto subjetivo. Si una persona le dispara a otra y la mata, siendo que luego se observa que el muerto tenía un revolver y que iba a dispararle, el homicida habrá actuado en legítima defensa, a pesar de que subjetivamente no tenía la voluntad de defenderse.

Esta es la posición actual de Zaffaroni si bien con otros fundamentos^[4].

Liszt define al delito como “el acto culpable, contrario al derecho y sancionado con pena”^[5]. Es decir, delito es la acción antijurídica, culpable y punible.

Vemos que en la definición algo falta y algo sobra. Sobra la punibilidad que para nosotros no es un elemento del delito sino su consecuencia^[6] y falta la tipicidad. Este elemento del delito es aportado por Ernest Beling en 1906 en su obra “Teoría del delito”.

No es que Liszt no había apreciado la relación del hecho como delito con el Código penal, en realidad si lo había observado y por eso exigía que el hecho debía estar conminado con una pena para lo cual necesariamente había que recurrir al Código penal. Sin embargo, Beling en procura de ser mucho más puntual y de distinguir los ilícitos civiles y penales, da la idea del tipo penal, a partir de la cual no todo hecho antijurídico era delito sino que además debía ser típico.

Por este aporte que hace Beling a la posición causalista naturalista de Liszt muchos la llaman sistema Liszt-Beling.

Ahora bien, el tipo como un elemento, como un predicado de la acción, era también objetivo, avalorado, que requería la confrontación de la acción con la descripción prevista en la letra del Código penal, pero sin requisitos subjetivos.

Así queda completa la primera parte del sistema: el injusto (acción, típica y antijurídica) es objetivo.

Mientras tanto, todo lo subjetivo es colocado en el último estrato de la teoría del delito, en la culpabilidad, que es esencialmente subjetiva. Ahora, entonces, queda claro porque el sistema se llama objetivo-subjetivo.

En la culpabilidad nos vamos a preguntar si el sujeto actúo con dolo o con imprudencia. Es decir, mientras en el injusto veíamos todo lo externo, todo lo que había acontecido en el mundo exterior; en la culpabilidad vamos a ir a lo interno. La culpabilidad es la causación síquica del resultado, la relación sicológica entre el hecho y el autor, que sólo admite dos posibilidades: el dolo y la imprudencia, que eran dos formas de ser culpable.

El dolo entonces necesariamente tenía tres componentes: (a) el volitivo, la voluntad, el querer; (b) el conativo, el conocimiento y (c) la conciencia de antijuridicidad, el saber que lo que se había hecho estaba mal. Este último es un elemento valorativo y por eso el dolo para los causalistas es un dolo malo.

La colocación de la imprudencia y el dolo en la culpabilidad va a traer aparejado notables diferencias en el tratamiento de la teoría del error.

Para esta teoría, al existir aspecto subjetivo sólo en la culpabilidad, es a este único nivel que vamos a encontrar la posibilidad de error, por eso hay una teoría unitaria del error. Para clarificar, decimos que hay error cuando hay aspecto subjetivo, porque el error implica justamente un yerro en la apreciación por parte de un sujeto de una situación objetiva. Por eso, en el injusto causalista, netamente objetivo, no hay error.

Como el error sólo lo encontramos a nivel de la culpabilidad, se va a denominar error de hecho y error de derecho, vencible e invencible. El error de hecho invencible es excusable mientras que el error derecho no excusa, sin embargo, luego, por las notables injusticias a las cuales conducía se acepta como excusable al error de derecho extrapenal invencible. Si el error de hecho es vencible, elimina el dolo pero deja el remante de culpa, si existe un tipo imprudente equivalente (por ej. en el homicidio).

Este esquema requería de otro aspecto que se analizaba en forma previa a la culpabilidad: la imputabilidad, en tanto la relación sicológica que era la culpabilidad sólo era viable para aquellos que tuvieran la capacidad mental que les permitiera en abstracto comprender lo que hacían.

1.3.- El fracaso de la culpabilidad sicológica.

El sistema recibe numerosas objeciones en tanto no puede resolver casos que se presentan en la vida real. Dos casos paradigmáticos hacen entrar en crisis a la culpabilidad psicológica.

Uno de ellos es el conocido caso del “cochero” que le dice al patrón que el caballo no puede salir, porque esta nervioso y si sale va a matar a alguien. El patrón le dice que ensille y salga o de lo contrario lo despide. Entonces salen con el caballo, este se desboca y lesiona a una persona. No hay causa de justificación a favor del cochero pero ¿culpable el cochero a pesar de haber actuado con imprudencia? El Tribunal Supremo alemán da un paso hacia delante y dice que la culpabilidad no es sólo dolo y culpa, hay también algo normativo, las circunstancias concomitantes del hecho, un juicio de reproche. Es decir, no puede exigírsele al cochero que actúe de una manera distinta porque de lo contrario, si se negaba a ensillar y a realizar la acción peligrosa, habría perdido su trabajo.

El caso de la cigüeña ante sus jurados: la empresa explotadora de una mina tenia acordado que el día que la mujer de uno de los mineros diera a luz, quedaría el marido relevado del trabajo, pero percibiendo íntegro su jornal. Atentos a su conveniencia particular, más que a la verdad y a los intereses de la compañía, los obreros obtuvieron de las matronas, o parteras, que prestaban servicio en la explotación, el pequeño favor, so pena de recurrir a otras que accediesen a su deseo, de no declarar ningún parto en domingo, para no perder la ventaja de la holganza y el sueldo. Las cosas marcharon así sin inconveniente, hasta el día en que, hecha la estadística demográfica de la explotación minera, ésta reveló a la empresa el fenómeno singular de que, clasificados los nacimientos según los días de la semana, ni una sola vez, por excepción, por casualidad, había venido al mundo en domingo una criatura. La falsedad se descubrió pronto y las matronas, comadronas o parteras, se hicieron autoras de una serie de inscripciones falsas en el Registro. Por faltar la conducta dolosa de las parteras, quedaron absueltas, pues dada la situación que les había sido creada, no podía exigírseles moralmente que, en homenaje a la verdad o a los intereses ajenos, sacrificasen los suyos, disminuyendo los medios de que vivían. Meramente psicológica es la intención con que las parteras alemanas inscribían niños en días laborables cuando habían nacido en días festivos; así como meramente psicológica es la imprudencia del cochero que enganchó el caballo resabiado ante los requerimientos y admoniciones del propietario del carruaje y la cabalgadura. El juicio de culpabilidad acreditó en ambos casos que no se les podía exigir otra conducta ni al cochero ni a las comadronas.

...