FERNANDO DE TRAZEGNIES G.

FERNANDO DE TRAZEGNIES G.

E.L H.OL POLlTlCO LJE.L ¡\l-30G.\LJ()

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El presente artl'culo pretende discutir la posibilidad

de que la actividad judicial constituya en sí

misma una actividad política. Frecuentemente se

oye decir que existe un.a división tajante entre Poll'-

tica y Derecho o, en un grado mayor de sofisticación,

entre Poi ítica Jur{dica ,Y Dogmática Jurídica.

La primera de estas disciplinas sería la menos "jurí-

dica", aquella que propone lo que debe ser Derecho

y que la autoridad se encarga de convertirlo en Derecho.

En cambio, la segunda es la perspectiva propiamente

"jurídica", es el punto de vjsta del abogado:

neutro, libre de toda contaminación política. La

Dogmática Jurídica adoptaría el Derecho como su

nombre lo sugiere, como "dogma"; es decir, sin discutir

si es justo o no, sin preguntarse si el contenido

de la norma está de acuerdo con los criterios

ideales de evaluación de la sociedad. Nos guste o no

nos guste, la norma "está ahí", con toda su fuerza

obligatoria; y frente a ella no tenemos sino que inclinarnos.

Los abogados, para esta concepción, somos

los especialistas en inclinarnos bien, elegante·

mente y coherentemente.

Dentro de este orden de ideas, hay que separar

muy nítidamente al que crea el Derecho de quien

lo aplica. Los que crean Derecho pueden ser cualquiera;

mientras no se trate de la elaboración de los

Códig:>s básicos -que todavía constituyen el "veda·

do de caza" de los juristas- no hay inconveniente

para que quien crea las leyes sea dirigente de un

%72

La nuestra, es una sociedad prostituta. El sistema

judicial, y más especialmente la profesión de abogado,

es un prostíbulo que presta servicios a aquellos

que están en mejor posición de pagarse los lujos que

la justicia ofrece a sus clientes preferidos.

Florynce KENNEDY.- "The Whorehouse Theory of

Law" (1)

sindicato de construcción civil, archimandrita, ingeniero,

cartomántica o psicoanalista. Pero los que

aplican el Derecho no pueden ser sino abo~ados.

Una vez creada la ley por el obrero de construcción

civil metido a representante a Congreso, solamente

los abogados pueden interpretarla de manera respetuosa

a su texto, como si se tratara de un "dogma";

solamente los juristas pueden sistematizarla,

concordar! a y a pi icaria.

Todo ello supone que la tarea del Juez- jurista

por excelencia - se limita únicamente a aplicar el

"dogma" legal. El abogado litigante tiene la misma

función mecánica en la medida que su papel consiste

en proponer al Juez líneas de interpretación; el

abogado no hace una operación distinta a la del

Juez sino que, por el contrario, prefigurando el razonamiento

de éste, le propone una "aplicación" del

Derecho: así el abogado es también un mero "aplicador"

que no puede darse el lujo de crear, de innovar,

de trazar una poi ltica.

Todo lo cual ha llevado a muchas personas a

sufrir una profunda decepción respecto del tol que

puede jugar el Derecho -y, más particularmente, el

sistema judicial- en la tarea de organizar la socie-

(1) KENN EDY, Florynce.- "The Whorehouse Theory of

Law" in LEFCOURT, Robert (ed).· "Law against the People.

Essays to Demystify Law, Order and the Courts", Vin·

tage. New York 1971, p. 81.

dad en forma más justa. Este es el caso, por ejemplo,

de la autora del texto que precede a este articulo;

y de muchos otros que han renunciado a la

posibilidad de utilizar "pollticamente" el litigio judi

cial, limitándose a conservar a duras penas una cier

ta fe en las posibilidades de una acción legislativ¿,

que se ejecuta, prácticamente, por la vla adminis

trativa.

Nos corresponde, en tanto que abogados, verificar

si existen fundamentos en la Teorla misma del

Derecho que justifiquen esa decepción. Y en caso

de no ser así, es importante explicitar las opciones

teóricas que permiten rescatar la función creadora

del Derecho dentro de la sociedad. Es así como

algunos autores han observado qCie la distinción tan

pretendidamente nítida entre Po.lltica y Derecho -o

entre Polltica Jurídica y Dogmática Jurldica- se encuentra

notablemente cuestionada por la propia actividad

judicial. Por la vla de la interpretación del

Derecho, los jueces han visto la posibilidad de establecer

l(neas de acción social que quizá no hablan

sido previstas por los legisladores. Y, por otra parte,

en la medida que el abogado litigante es quien moviliza

la ¡¡cción del sistema legal al promover una

intervención judicial, está también realizando una actividad

valorativa y creadora por el hecho de orientar

-"agitar"- en uno u otro sentido el poder coercitivo

del Derecho-; al punto, como lo veremos a

continuación, que el abogado puede convertirse en

un verdadero "agitador" pol(tico que lleva a cabo

una "guerrilla" privada con las armas del Derecho.

11

En la base de la decepción antes anotada, se

encuentra la teor(a de la separación de los poderes

poi íticos; en consecuencia, nuestra primera tarea debe

consistir en repasar brevemente estos fundamentos

de Teoría Poi ítica que sustentan una actitud pasiva

del Juez.

Como es ampliamente conocido, la teoría de la

separación de los poderes sostiene que solamente el

pueblo puede darse leyes a sí mismo. Por esta

razón, el Poder creador de leyes solamente puede estar

constituído por el pueblo mismo o por sus

representantes, es decir, por el Congreso dentro de

una democracia representativa. De ello se deriva que

el Juez -que no ejerce representación popular- no

puede convertir su propio criterio en ley obligatoria;

por lo cual, debe abstenerse de agregar nada al texto

legal, limitándose a aplicar la norma general creada

por el pueblo a los casos particulares que le son

sometidos. En otras palabras, el Juez tiene que reducir

su intervención a una función meramente "fonográfica"

{2): reproduce frente a una ocasión determinada

el texto escrito de la ley. Ello supone

-por definición- que el orden jur(dico es un sistema

cerrado, sin lagunas, en el cual el Juez puede

-y debe- encontrar siempre una norma legal directamente

aplicable a cualquier situación.

Ahora bien, esta idea de la separación de poderes

es relativamente reciente. En Roma mismo, donde

el Derecho tiende a una formalización que prefigura

nuestro Derecho moderno, las funciones judiciales

eran ejercidas muchas veces por los Gobernadores

pollticos, confundiéndose así el Poder Judicial

v el Poder Ejecutivo (3); y gran parte del Derecho

Romano no fue creado por el Poder Legislativo sino

por el propio sistema judicial a través de los Pretores

( 4). En realidad, la administración de justicia

(iurisdictio) era una de las funciones de la magistratura

suprema; y los pretores eran originalmente jefes

en el sentido amplio del término que ten(an no solamente

la iurisdictio (decir el Derecho) como atribución,

sino también la coercitio (poder disciplinario),

el imperium (poder de mando, particularmente

en asuntos militares) el ius agendi cum populo (facultad

de convocar al pueblo en asamblea y proponer

leyes) y el ius agendi cum senatu (derecho a

convocar e interrogar al Senado) (5). No puede,

pues, decirse que la República romana estuvo organizada

en base al principio de la separación de poderes.

En la Edad Media la superposición de planos

presenta una naturaleza muy compleja; las grandes

Abadlas, los Obispos y los Señores feudales ejerclan

dentro de su territorio, funciones legislativas, judicia-

(2) NEUMANN, Franz.- "The Change in the Function of

Law in Modern SocietY" in MARCUSE, Herbert (edl.- "The

Democratic and the Autoritarian State. Essays in Political

and Legal Theory". Free Press. New York, 1966, p. 36.

(Hay trad. castellana publicada por Paidós, Buenos Aires).

(3) VI LLEY, Michel.- "El Derecho Romano", Editorial Universitaria

de Buenos Aires, 1963, p. 15.

(4) VI LLEY, Michel.- Qp. cit.; también COOPER, H.H.A.-

"Evolución del pensamiento jurídico. Estudio comparado

del pretor romano y del juez inglés", Universidad Nacional

de San Marcos, Lima, 1967.

(5) KUNKEL, Wolfgang.- "Historia del Derecho Romano".

Ediciones Ariel. Barcelona, 1972, pp. 22, 23 Y 93.

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les y administrativas (6). Es solamente en la Edad

Moderna, con el surgimiento de una nueva clase so

cial comerciante que aspira a una cierta

...