FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL

FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL

El código de comercio tiene un título preliminar que trata de las fuentes del derecho mercantil, las cuales son, fuentes formales y fuentes materiales.

FUENTES FORMALES

La carta magna de 1886, con base en la concepción categórica del principio de legalidad de la época, otorgó a la ley una preponderancia central dentro de las fuentes del derecho.

Nuestro código de Comercio al ser estatuido en vigencia de la constitución de 1886 no fue ajeno a esta concepción. Es así como le otorga a la Ley, la cúspide entre las fuentes del derecho comercial. (Art. 1 C. de Co.)

Sin embargo, con la entrada en vigencia de la constitución de 1991, la organización de las fuentes del derecho sufre una modificación sustancial, al establecer la supremacía constitucional sobre las demás fuentes: “La constitución es norma de normas…” (Art. 4 C.N.)

1. La ley comercial

La ley es mercantil cuando regule al comerciante como tal y a cualquier acto que conforme a las disposiciones del mismo Código, debe ser calificado como acto mercantil, por contraste con los actos civiles, encuéntrese recopilado o no esta codificación, sin embargo, es de aclarar, que también debemos adoptar un criterio material, pues no toda la legislación mercantil se encuentra en leyes de carácter formal, es decir expedidas por el Congreso de la Republica, que acorde a la Constitución Nacional es el órgano legitimado para cumplir dicha función.

La ley comercial a su vez puede ser sometida a una clasificación, según su contenido y a la fuerza vinculante de la misma. De tal manera que encontramos leyes imperativas, dispositivas y supletivas.

La ley imperativa, es aquella que desde el punto de vista de su contenido, manda y prohíbe determinado tipo de comportamientos y es aquí donde radica la principal utilidad de esta clasificación, puesto que una ley imperativa no puede ser nunca aplicada por analogía y solamente está destinada a regular los casos directamente previstos por ella. Por ello, la ley imperativa es siempre de interpretación restrictiva, aplicable solo a la situación regulada de manera expresa por su contenido normativo, en defensa del orden económico e intereses de terceros.

La ley dispositiva, se puede decir que son las simples definiciones y clasificaciones hechas por el legislador para aclarar una institución jurídica, no mandan ni prohíben nada con fundamento en el orden público. No pueden modificarse por voluntad de las partes por ser ajenas al campo de estipulación contractual (ej. Arts. 20,23, y 24 del C. Co.)

La ley supletivas, se conocen que son las encargadas de llenar o suplir los vacios que no han sido regulados por las partes y que no han sido objeto de regulación imperativa (ej. Art 161 del C. Co.)

2. Obligaciones y contratos

En materia de obligaciones y contratos, el articulo 822, prevé la aplicabilidad de los principios que gobiernan las obligaciones y contratos en materia civil, a la materia mercantil, a diferencia de la capacidad, porque en este ultimo evento el Código de Comercio no contiene norma alguna y se limita a aceptar íntegramente las del Código Civil; nuestro estatuto mercantil contiene una muy extensa regulación tanto en normas generales sobre obligaciones como de preceptos especiales, aplicables a los principales contratos nominados y estas normas del Código de Comercio son en muchos casos más avanzadas y más modernas que las del propio Código Civil. El código de Comercios se refiere a la cesión de contratos, más compleja y más avanzada que la simple cesión de créditos, o como todo lo relacionado con el proceso formativo del contrato, es decir, el régimen aplicable a la oferta; por otra parte el Código de Comercio contempla contratos nuevos, olvidados por la legislación civil, como sucede con el contrato de suministro, el contrato de agencia comercial, los diferentes contratos bancarios, etc.

3. La costumbre mercantil

Es una fuente de suprema importancia; en la historia del derecho comercial ha sido, en principio, la única fuente de derecho, posteriormente ha sido relegada por las normas de derecho positivo, para desfortuna del derecho comercial.

3.1. Elementos de la costumbre mercantil

Uniformidad

Se refiere al hecho de que la costumbre sea observada por la totalidad o casi la totalidad de las personas; sin embargo, hay que hacer esta salvedad: suelen existir costumbres que podríamos llamar gremiales, o sea costumbres observadas no por totalidad de las personas de un determinado lugar sino solo por los individuos que desempeñan

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