Fuentes Del Derecho Romano

Fuentes del Derecho Romano

Del latín “fons, fontis”, lo entendemos en el lenguaje corriente por el manantial de donde emana el agua; en sentido figurado y tratando el tema que nos compete, las ciencias jurídicas, se refieren al origen de la misma, su fundamento o principio más elemental. Así mismo, se le conoce también fuente del Derecho Romano a la voluntad creadora de normas jurídicas y el acto concreto de creación normativa, igualmente el modo específico de manifestarse las normas mismas en la antigua civilización Romana, desde los tiempos de su fundación.

Fuentes del Conocimiento

Son elementos que nos permiten reconstruir el proceso de formación del Derecho Romano a través de sus épocas históricas, entre las muchas clasificaciones que existen las dividiremos en fuentes directas o jurídicas y fuentes indirectas o extrajurídicas.

a) Las Directas o Jurídicas: son aquellas que se refieren al Derecho. Ejemplo: Las Institutas de Gayo, La Ley de las Doce Tablas, Las Fragmentas Vaticanas, etc.

b) Indirectas o Extrajurídicas: son aquellas que nos traen el Derecho por referencia. Ejemplo: Las Novelas y todo aquella obra literaria que nos permita reconstruir el Derecho Romano en sus primeros tiempos.

Fuentes de Producción

Son aquellas que producen directamente las normas jurídicas a ser aplicadas, y están compuestas por el derecho no escrito o consuetudinario, y el derecho escrito. Como por ejemplo los Comicios, Concilias Plebis, Asambleas Populares, el Senado.

a) Derecho no Escrito: (en la Monarquía): la fuente del derecho no escrito eran la costumbre y las respuestas de los prudentes.

b) Derecho Escrito: (durante y después de la República) son las leyes, los Plebiscitos, los Senados Consultos, los Edictos y las Constituciones Imperiales.

La diferencia principal entre el derecho escrito y el derecho no escrito era que, por estar asentado mediante la escritura, ya no se podía ignorar su existencia aunque no se cumplieran.

La Costumbre

El viejo ius civile descansa en preceptos de moralidad, de una moralidad hecha tradición. Los mores dan vida al primitivo ordenamiento que la interpretación jurisprudencial adapta a las nuevas exigencias. Los clásicos no contraponen interpretación y ley, integradoras ambas del ius civile. En la última época es clara la antítesis entre costumbre y constitución imperial. Todo el Derecho tiene fuerza en la ley, respecto de la cual la costumbre pasa a cumplir una función correctora o subsidiaria, sin que pueda derogarla.

Así podemos ver que en Roma, al igual que en otros pueblos, la evolución jurídica tiene su iniciación en una etapa en la cual todo el Derecho existente era consuetudinario. Y es que antes de la existencia del Derecho escrito (lus scriptum), se encuentran normas no escritas que, nacidas en el seno del pueblo por el uso constante (longa consuetudo, inveterata consuetudo), valían por convicción general de sus ciudadanos como preceptos obligatorios, tanto para el individuo en particular como para la comunidad en general. De ahí qué se diga que la costumbre para que fuera tal (lus non scriptum), debía reunir tres requisitos:

a. Que correspondiera a una necesidad social y no a una simple tolerancia.

b. Que se mantuviera durante largo tiempo.

c. Que fuera practicada de manera constante.

El punto de partida de la costumbre, como fuente que fue del Derecho durante toda la vida Romana, se encuentra en las prácticas populares o consuetudo, de donde se deriva el nombre de Derecho Consuetudinario; en las prácticas de los jueces, consecuenciales de la autoritas rerum perpetuo similar iudicatorum (autoridad de los jueces aplicada de igual manera a casos similares); y en las opiniones de los jurisconsultos o responsa prudentium.

Así mismo, dentro de este punto tenemos lo que era el Mores Maiorum o costumbre de los Mayores, principal originario del Derecho Consuetudinario.

La Ley

La Ley es en sentido amplio una declaración normativa que descansa en un acuerdo. La Ley puede ser pública o privada.

La Ley pública es la Ley por excelencia; nace por un convenio; es precepto común, convención de la República. Propuesta la Ley por el magistrado que preside la asamblea comicial, el pueblo en ésta representado, la acepta.

Tras la aprobación de la Ley por los comicios viene el refrendo del Senado.

Igual nota de bilateralidad se da en la Ley privada, nacida por convenio de los particulares.

La opinión generalizada es la de que la organización de Roma era gentilicia, en la medida en que cada una de las tres tribus raizales albergaba 10 agrupaciones o curias, sin que exista certeza sobre sí éstas sólo incluían la clase noble (patricci, patricios), o si también a la plebeya (plebs).

En todo caso, en esa organización tribal, la Ley (lex) fue el producto de acuerdos adoptados por el pueblo Romano en el comitium, bien en los comi-cios por curia, o en los comicios por centurias. En los primeros la votación se hacía por curias, en las cuales el voto se tomaba por individuos y tenía lugar, no solamente para establecer normas de conducta a propuesta del Rey (rogatio), sino también para aprobar la designación de un nuevo monarca. Los preceptos que ese comicio establecía, recaían sobre asuntos de derecho privado relacionados con la familia y la religión, tales como la adrogación y el testamento.

La votación por curias, evitó, tal vez con tino, que la votación directa y personal generara el peligro de la soberanía caprichosa de la masa. Mas no bastaba que el pueblo, en comicio, aprobara el proyecto de Ley presentado por el monarca, para tener la llamada lex rogata, puesto que era menester, además, la autoritas patrum o sanción del senado, organismo creado por Rómulo con cien miembros, número que, con posterioridad, se vio acrecentado o disminuido según los vaivenes de la política y la evolución misma de la sociedad, pues era una asamblea deliberante orientadora de ésta que, contrariamente a lo que acontece hoy en el mundo, no tuvo funciones legislativas sino a finales del régimen republicano que sucedió a la monarquía, pues, después, durante el alto imperio, pasó a compartir el poder con el Emperador y, en últimas, en el Bajo Imperio, quedó prácticamente sin funciones.

La ley constaba de cuatro partes principales:

a. Index

b. La praescriptio, con señalamiento del proponente y expresión de los motivos de la misma;

c. La rogatio, que era el mismo texto de la ley; y

d. La sanctio, constituida por las disposiciones tendientes a asegurar su cumplimiento y a sancionar el quebranto de la misma.

Así mismo, de la Ley se desprende la siguiente clasificación:

1.- De Acuerdo a las consecuencias de la transgresión:

- Lex perfectae

- Lex imperfectae

- Lex minusquamperfectae

- Lex plusquamperfectae

2.- Por el Órgano que las dicta:

- Leyes Rogadas (Comicios)

- Leyes dadas (magistrado en el ejercicio de sus funciones)

Edicto de los Magistrados

Según Gayo, son los preceptos de aquellos que tienen el Ius Edicendi, que es el derecho o la facultad que tiene todo magistrado de dirigirse al pueblo, de palabra o por escrito. Esta facultad se expresa en el edicto, que es un programa de actuación. De los magistrados con facultad de dictar edictos, el de mayor interés fue el Pretor, por su intervención en la etapa in iure del procedimiento, y bastante menor el de los ediles curules.

El pretor, los ediles curules y, en las provincias, los gobernadores y cuestores, fijan en el edicto las normas a las que se han de atener en el ejercicio de su función.

El edicto perpetuo era el que daba al inicio de su magistratura como programa para el ejercicio de su jurisdicción y, por lo tanto duraba todo el año. En él se contenían las fórmulas de las actiones procesales, de exceptiones, y de otros medios de protección basados en su imperio, tales como interdicta, missiones in possesiones, stipulationes praetoriae, etc.

Mientras que el que se mantiene vigente de un año para otro es el edicto traslaticium, que no era más que aquella parte del edicto del magistrado anterior, que él actual había reproducido y trasladado al suyo. De todas formas, el magistrado no tiene que ajustarse férreamente al programa anual por él fijado, sino que puede proveer según lo requieran las especiales circunstancias, en el conocimiento y providencia sobre casos concretos.

Así mismo, el repentino que era aquel en que en cualquier momento de su mandato, podía incluir en su edicto cualquier situación merecedora de ello (caso concreto no previsto).

Como ya se ha dicho, era de especial importancia el edicto del Pretor, que según Teofilo, es como administraría justicia durante el año en que debía ejercer su mandato; O como exponía Guarino, son los criterios a los cuales se someterá el Pretor en la Administración de Justicia. El mismo asume la tarea de ayudar, suplir o corregir al ius civile. El pretor administra justicia civil y, por vía procesal, da actuación a una nueva formación jurídica que nutre y vigoriza al sistema tradicional.

El Derecho honorario o pretorio alcanza su auge en los 2 últimos siglos de la República. Durante el Principado, el príncipe pone límites a la actividad Pretoria. Adriano encarga dar una redacción definitiva a las reglas y procedimientos edictales de los tiempos anteriores; esta obra compiladora se conoce como Edicto Perpetuo y pone fin a la labor secular del pretor.

Senados Consultos

Según Gayo, era lo que el Senado mandaba y constituía. El Senado en Roma no tuvo funciones legislativas,

...