Garantias Jurisdiccionales

Las garantías constitucionales: restricción o fortalecimiento

Ramiro Avila Santamaría*

Contenido

Notas

Introducción.-

¿Restringir o fortalecer las garantías constitucionales?

Este es un dilema que ha estado en el debate nacional desde que se creó el amparo constitucional.

Por un lado, parecería que la práctica de los órganos estatales y los comentarios de los medios de comunicación(1) resuelven el dilema por la restricción, como se demostrará más adelante.

Por otro lado, la jurisprudencia de los tribunales constitucionales y la doctrina tienden al fortalecimiento y a la expansión de las garantías constitucionales.

Para tener más elementos de juicio, sugerimos contextualizar histórica y teóricamente los argumentos que podrían sustentar la restricción o el fortalecimiento de la garantía.

En primer lugar, describiremos de forma esquemática el modelo liberal que sustenta el estado de derecho. En segundo lugar, describiremos el modelo social que propugna el estado social de derecho o estado constitucional democrático. En este punto concluiremos que la restricción es propia del modelo liberal y el fortalecimiento del modelo social. En tercer lugar, analizaremos la garantía en el sistema jurídico ecuatoriano, tanto desde su regulación como desde su funcionamiento a través de la jurisprudencia. Finalmente, sugeriremos algunas reformas jurídicas siempre que se mantenga la definición de estado social de derecho.

1. La garantía en el estado de derecho.-

El constitucionalista colombiano Carlos Gaviria ha sostenido que el primer paradigma de dignidad humana se desarrolló a partir de la Revolución Francesa(2).

Si entendemos a la dignidad como el principio por el cual se trata a los seres humanos “de acuerdo con sus voliciones y no en relación con otras propiedades sobre las cuales no tienen control”(3), sin duda alguna los protagonistas de la revolución francesa tenían muy clara la voluntad de un grupo de personas y tenían conciencia del control de otro grupo al que estaban sometidos.

El establecimiento de esa época estaba conformado por la aristocracia. La aristocracia, en Europa, acumulaba y concentraba el poder en una sola sede: el estado nacional soberano.

En el siglo XVIII, después de una evolución y pugna de poderes de varios años, otra clase social emergió: los burgueses(4).

El régimen feudal que se basaba en la tenencia de la tierra, perdió vigencia con el aparecimiento del mercado. La tierra dejó de ser un elemento vinculado con la subsistencia y pasó a ser un bien que podía apropiarse y venderse. Así como la tierra, se podía vender la fuerza de trabajo. Aparece por primera vez el excedente, éste se intercambia, se vende a través del dinero (valorado en oro) y un grupo humano –los burgueses- lo acumula.

Dos poderes, entonces, chocan. Quienes detentan el poder político y quienes detentan el poder económico. El poder que sustenta el establecimiento de la época y el poder emergente.

La crisis de poder, para la burguesía, se solucionaría con un esquema político que implique limitar el poder aristócrata y la protección de los intereses gremiales de la nueva clase emergente. Este esquema político fue el estado de derecho.

El estado de derecho, entonces, fue la solución a la crisis política del siglo XVIII. Crisis política, como lo demostraría la historia, que no fue solucionada en la Revolución Francesa y tampoco fue pacífica por muchos años(5).

1.1. La limitación del poder:

¿Cómo limitar el poder aristócrata? Dividiéndolo. La separación de poderes será un principio básico del estado de derecho. Un poder se dedicaría a administrar el estado y otro poder a regularlo. En estricto sentido, no existirá en el modelo un poder judicial, que se limitará a ser “la boca de la ley”.

El otro principio básico es el de legalidad.

Rousseau desarrolló la teoría de la voluntad general de la ley. Por esta teoría, que creó uno de los mitos más fuertes en el imaginario jurídico, la ley era la manifestación de la soberanía popular y debía primar sobre todo poder.

El administrador del estado se convierte en un ejecutor de la ley y el judicial en un intérprete de la voluntad del legislador. El legislador determina, pues, todo.

Crea, dispone, moldea, suprime derechos. Todos los poderes y todas las personas están sometidas a la ley.

El principio de legalidad es harto atractivo, porque rompe el paradigma del rey que hace el derecho, al del derecho que hace al rey, del gobierno de la autoridad arbitraria, al gobierno de la leyes predeterminadas generales y abstractas. El principio de legalidad tenía repercusiones prácticas que efectivamente limitaban la arbitrariedad. Por ejemplo, por la reserva de ley, no podía crearse impuestos, no podía crearse leyes penales. El principio de legalidad lograba uno de los deseos más grandes de la clase burguesa: la seguridad jurídica, saber a qué atenerse.

El impacto del principio de legalidad, que aún hoy lo vivimos y lo aprendemos sistemáticamente, afectó a la teoría política y a la teoría del derecho.

En términos políticos el parlamento o el congreso es el poder que tiene la representación soberana y que primará (con variaciones presidencialistas en el algunos países como el nuestro) frente a otros poderes.

En términos jurídicos, la hermenéutica jurídica obligará que los abogados y abogadas interpreten, apliquen y discutan sobre la letra de la ley. La manifestación de esta forma de concebir el derecho se manifestará en el formalismo jurídico. La validez de una norma tendrá como límite la interpretación general y obligatoria del legislador. Mientras no se declara inválida, será obligatoria y tendrá que aplicarse.

La escuela jurídica que tendrá un papel protagónico será el positivismo jurídico, encabezado por Kelsen en el sistema continental europeo y Hart en el sistema anglosajón.

Finalmente, aunque sería motivo de discusión en otro espacio, el poder se concibe y se blinda hacia dentro de los Estados y hacia fuera. El concepto que inmuniza de la injerencia externa se denominaría soberanía nacional y que garantizaría el uso de la fuerza para el cumplimiento de las decisiones de los poderes en lo interno, a través de la policía, y en lo externo, a través de los ejércitos.

1.2.

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