INTRODUCCION AL DERECHO CONCURSAL.

INTRODUCCION AL DERECHO CONCURSAL

        Una primera aproximación al derecho concursal esta dado por su estrecha vinculación con el proceso económico, la actividad de la empresa, la libre circulación de la riqueza y la fe pública. Lo anterior, nos conduce a una primera reflexión, es que el fenómeno de la quiebra es transversal.

        En efecto, la posibilidad de que alguien se vea imposibilitado de cumplir sus obligaciones en forma fortuita, culpable o dolosa, depende en mayor medida a la libertad que nuestra Constitución en su artículo 19 N°21 le otorga a todos los individuos para desarrollar actividades económicas, lo que unido al reconocimiento de la propiedad privada permiten que los individuos se relaciones de múltiples formas, cada vez más complejas y atípicas, lo que lógicamente puede conducir a una persona, ya sea, deliberada, negligente o fortuitamente a caer en insolvencia.

        Asimismo, hoy día resulta innegable que la “empresa” como organización racional de medios materiales e inmateriales para la obtención de ingresos resulta esencial para actuar con éxito en la vida económica, y entre las distintas empresas también se generan relaciones estrechas, de manera que lo que afecte a una de ellas probablemente afecte a las otras. Por lo anterior, la insolvencia y la quiebra pueden llegar a afectar la estabilidad de la economía o de ciertos sectores de la misma, dependiendo de su trascendencia en el mercado.

        Por último, sin duda que  uno de los principios rectores que rigen las operaciones mercantiles y financieras es el de la fe pública, el que ante la insolvencia de una persona también se ve afectado. Así, en el ámbito mercantil muchas veces el pago oportuno de una obligación a un comerciante implica que éste a su vez hace frente en forma oportuna a sus propios compromisos; asimismo, la insolvencia puede generar verdaderos colapsos en el mercado financiero.

        Por lo anterior, muchas ramas se ocupan de la insolvencia. Así en el Derecho Civil encontramos numerosas disposiciones, como por ejemplo, el artículo 1968 que establece la insolvencia como causal de caducidad del plazo; los artículos 2100 y 2106 que se refieren a la disolución de la sociedad por insolvencia de la misma o cualquiera de los socios; la extinción del mandato por quiebra o insolvencia del mandante. También el Código Civil regula la institución de la cesión de bienes.

        El Código Penal en su artículo 466 establece un delito respecto del deudor no dedicado al comercio que se alzare con sus bienes o se constituya en insolvencia en perjuicio de sus acreedores. También en el Derecho Tributario el Tesorero General de la República puede declarar incobrable los impuestos respecto del deudor cuya insolvencia se encuentre debidamente comprobada.

        Por último en materia laboral se puede ampliar el plazo para presentar la demanda cuando se hubieren decretado medidas prejudiciales cuando exista notoria insolvencia.

¿ ES EL DERECHO CONCURSAL UNA RAMA DEL DERECHO ?

        Para el profesor Puga Vial la respuesta sería negativa, atendido el carácter transversal del fenómeno de la insolvencia, que como un hecho social es objeto de atención y regulación por parte de varias disciplinas jurídicas.

        Sin perjuicio, de ello, para la cátedra es posible distinguirlo como una rama autónoma, ya que se rige por principios propios, que van a trascender a cualquier disciplina jurídica que estudie la insolvencia. Entre los más relevantes se encuentra el de igualdad de los acreedores o conocido como la par condictio creditorum, según el cual, los  acreedores están en posición de igualdad frente al patrimonio del deudor, sin perjuicio de las excepciones legales  y, el principio de universalidad, que se refiere a que es un todo indivisible que une un solo patrimonio o masa, a una sólo pasivo o masa de acreedores, para que colectiva e igualitariamente se paguen de sus acreencias en un solo procedimiento. Algunas manifestaciones de estos principios son: QUE SE HACEN EXIGIBLES TODAS LAS DEUDAS DEL DEUDO; SE SUSPENDE EL DERECHO A EJECUTAR INDIVIDUALMENTE A LOS  ACREEDORES y DEBEN ACUMULARSE TODOS LOS JUICIOS SEGUIDOS EN CONTRA DEL DEUDOR.    

OBJETO DE ESTUDIO DEL DERECHO DE QUIEBRAS: LA INSOLVENCIA

        Viene del latín SOLVERE, que significa solventar, que quiere decir solucionar pagando, lo que unido al prefijo de negación IN, significa NO PAGAR.

        ¿Que es realmente la insolvencia?. Es mero incumplimiento o se requiere de un estado real de impotencia de su patrimonio. Algunos sostienen que hay insolvencia cuando el pasivo es mayor que el activo, pero parece ser una aseveración muy simplista.

        En efecto, puede ocurrir que el pasivo sea mayor que el activo, pero que no todo sea exigible, es decir, que parte del pasivo este sujeto a plazos o prórrogas. Por el contrario, es posible que el deudor no pueda afrontar temporalmente determinadas obligaciones, pese a tener patrimonio, caso en el cual estaremos frente a un problema de flujo de caja o liquidez.

        No es menor entonces, ya que la idea no es declarar la quiebra de una persona y luego percatarnos que si contaba con bienes suficientes para afrontar sus obligaciones.

        Para abordar este problema debe considerarse el carácter tutelar del derecho concursal. Así, el ordenamiento jurídico entrega al acreedor una serie de herramientas para obtener el cumplimiento de la obligación lo que se conoce como tutela individual. Por una parte puede obtener el cumplimiento forzado de la obligación en virtud del derecho de prenda general; luego, puede obtener el cumplimiento por equivalencia de la misma, por medio de la obtención de una indemnización de perjuicios; y, asimismo, puede impetrar medidas conservativas para garantizar el pago, como por ejemplo la acción oblicua o subrogatoria, la acción pauliana, constituir garantías reales (prenda o hipoteca) y por último garantías personales (fianza y aval).

        Cuando el patrimonio del deudor puede responder a sus obligaciones las tutelas individuales son idóneas y suficientes. Sin embrago, cuando estos bienes no son suficientes, se hace necesaria una tutela colectiva que precisamente esta dada por el derecho concursal, ya que, de lo contrario, los acreedores más diligentes podrían obtener anticipadamente la satisfacción de sus créditos, en desmedro de  otros, que pueden incluso desconocer el mal estado de los negocios del deudor. Puede ocurrir también que el deudor realice actos ruinosos, enajenando indiscriminadamente sus activos, o bien, accediendo al crédito en el mercado informal, o bien, derechamente pague a determinados acreedores y, de este modo, al tornarse evidente su insolvencia,  afectar más gravemente a la economía.  

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