Inconstitucionalidad E Ilegalidad

Partiendo del propósito de la pirámide de Kelsem, que es establecer la jerarquía de las normas jurídicas, es decir; un orden y mando entre ellas, una de las formas para clasificar las normas jurídicas, el orden de prelación de los dispositivos legales, situando la Constitución en el pico de la Pirámide y en forma descendente las normas de menos jerarquía, entre ellas las de carácter administrativo; constitución, tratados internacionales, Leyes orgánicas, leyes especiales, Leyes ordinarias, decreto- leyes, decretos-legislativos, reglamentos, providencias, resoluciones, ordenanzas etc.

El ordenamiento jurídico positivo

Las normas jurídicas no se hallan sueltas o aisladas entre sí, sino unidas en una estructura. Una ley se funda y se deriva de otra. Este sistema unitario o conjunto de normas recibe el nombre de orden jurídico.

Diversas concepciones del orden jurídico

Hans Kelsen (1881 – 1973): Es el creador de “La teoría pura del derecho” a partir de un pensamiento regido por la pureza del método que elimina todo componente moral, sociológico, histórico, político, etc. del campo normativo.

Su teoría de la unidad del orden jurídico permite referir todos los preceptos jurídicos vigentes a un centro jurídico: la primera Constitución.

El orden jurídico es un orden graduado de normas: la llamada pirámide jurídica. La graduación es la siguiente: Constitución – ley – sentencia – actos de ejecución. Por encima de la Constitución (ley puesta) está lo que llama norma fundamental (ley supuesta), que puede ser otra constitución precedente y que a su vez se apoya en otra ley constitucional anterior o revolución triunfante.

Según Kelsen, “La constitución crea la ley y ésta aplica la constitución; la sentencia aplica la ley y crea una norma jurídica individual: la individualización o concreción de la norma jurídica general o abstracta. La continuación del proceso de producción jurídica va desde lo general a lo particular”.

Sólo en el vértice y en la base de la pirámide se dan la pura creación (primer constitución) y la pura aplicación (los actos materiales de ejecución) respectivamente.

H. L. Hart: Perteneciente a la Escuela analítica del lenguaje común. Distingue normas primarias que se ocupan de las acciones que los individuos deben hacer o no, y normas secundarias que se ocupan de las normas primarias y cuyo objeto es establecer la manera en que éstas pueden ser verificadas en forma concluyente, introducidas, eliminadas, modificadas y su violación determinada de manera incontrovertible.

La pregunta por la validez de una norma cualquiera conduce de manera mediata o inmediata a una última regla de reconocimiento. Este esquema es similar al de Kelsen, con la diferencia que la última regla de reconocimiento existe por una cuestión de hecho y no es supuesta como la norma fundamental. En este esquema, el orden es: última regla de reconocimiento – normas primarias y normas secundarias.

Estructura lógica normativa

Las normas son juicios y de acuerdo a su sintaxis se las puede clasificar de la siguiente manera:

• normas como juicios categóricos: propias de las corrientes kantianas, corresponden a las normas imperativas del sentido común. Su estructura es “S es P” (por ejemplo: no matarás).

• Normas como juicios hipotéticos: los juicios hipotéticos son aquellos en los cuales la verdad que se afirma está supeditada a la verdad de un antecedente (si Q es R, entonces S es P). Para Kelsen las normas son juicios hipotéticos que los reduce a la forma “si T es, S debe ser” (si la transgresión ocurre debe ser la sanción). Esta forma es lo que el llama norma primaria y describe la consecuencia de la conducta contraria al deber ser: la sanción, que utiliza como principio para definir el resto de los conceptos jurídicos fundamentales.

La conducta debida es, para Kelsen, irrelevante y está contenida en la norma secundaria.

• Normas como juicios disyuntivos: los juicios disyuntivos son aquellos en los que hay una alternativa entre dos posibilidades (S es P o Q es R). Según Cossio, las normas son juicios de este tipo que se pueden escribir “C es P o no P es S” (la conducta es prestación o la no prestación es sanción).

El primer juicio de la disyunción contempla la prestación y lo llama endonorma (equivalente a la norma secundaria de Kelsen) y el segundo juicio, que contempla la transgresión y la sanción (equivalente a la norma primaria de Kelsen) es llamado perinorma.

Normas generales e individuales

La primera clasificación que corresponde hacer entre las normas es en función de su ámbito de aplicación, es así que pueden ser generales e individuales.

• Normas generales: son aquellas que regulan un número indefinido de casos. Son normas formuladas en términos abstractos. Por ejemplo: las costumbres, los preceptos doctrinarios, las leyes, etc.

• Normas individuales o particulares: son aquellas que son aplicables solamente a una situación o persona. Son normas formuladas concretamente. Por ejemplo: los decretos que resuelven un contrato, las leyes que otorgan pensiones, etc.

La sentencia como norma individual

La sentencia, es decir la decisión judicial sobre un hecho concreto y particular, tiene el mismo sentido jurídico u objetivo de una norma. Es decir, que es una norma individual.

Tiene la validez de una norma si está fundada tanto en normas de fondo (leyes civiles, penales, etc.) como en normas de forma (Ley de Organización de los Tribunales y Códigos de procedimiento).

La derivación normativa: normas superiores e inferiores

Al considerar el sistema normativo, queda claro que existe una gradación o estructura jerárquica entre las normas. Esto ocurre porque toda norma deriva de otra anterior, y ésta de una primera constitución cuyo carácter normativo se funda en la norma básica o fundamental (en los sistemas positivistas).

Esta estructura permite clasificar a las normas en superiores e inferiores. Una norma es superior a otra si se encuentra más cerca de la primera constitución, siendo ésta

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