Informe De Legislacion

LAS NORMAS

CONSUETUDINARIA

LA COSTUMBRE Y EL ORDENAMIENTO INTERNACIONAL

El origen de la costumbre es análogo al de los usos y convencionalismos sociales; pero al agregársele una sanción jurídica, más efectiva que las sanciones sociales, aquella se convierte en una norma del derecho cuyo cumplimiento puede ser exigido por los demás.

Se entiende por Costumbre Internacional la expresión de una práctica seguida por sujetos internacionales y generalmente aceptada por éstos como derecho, según se deduce de la letra y del espíritu del apartado b) del art. 38 del Estatuto del TIJ. La costumbre está formada por dos elementos:

— El material de repetición de actos o práctica constante y uniforme de los sujetos.

— El elemento espiritual, es decir, la convicción por parte de los sujetos de DI de que se trata de una práctica que obliga jurídicamente.

No se debe confundir la costumbre y la cortesía internacional. La cortesía ha tenido y tiene cierta importancia en el ámbito de las relaciones internacionales. Los usos sociales internacionales pueden llegar a transformarse en normas jurídicas cuando al elemento material de repetición de actos se une, o el convencimiento de que ellos obligan jurídicamente. Este mecanismo es la transformación de usos sociales en costumbres jurídicas.

NORMAS DE CORTESÌA:

La violación de estas no engendra responsabilidad internacional.

NORMAS JURÌDICAS:

La infracción de estas da origen a responsabilidad internacional.

CLASES DE COSTUMBRES

En la costumbre cabe distinguir dos grupos: costumbres generales o universales y costumbres particulares. Dentro de estas últimas cabe diferencias las regionales y las locales o bilaterales.

Las costumbres generales tienen ámbito universal y obligan en principio a todos los Estados, salvo que se hayan opuesto a la misma en su período de formación de manera inequívoca y expresa (regla de la objeción persistente). El litigante que se oponga a que le sea aplicada una costumbre general habrá de probar que la ha rechazado en el período de formación, recayendo sobre él la carga de la prueba.

Un problema particular es el relativo a si las costumbres son obligatorias para los Estados que no han participado en su formación ni se han opuesto porque en dicho momento no habían accedido a la independencia y, consiguientemente no podían hacerlo. Frente a la tesis de la obligatoriedad general estaba la de los países de reciente independencia que admitían el DI general salvo aquellas normas que perjudicaban sus intereses.

Las costumbres regionales son aquellas que han nacido entre un grupo de Estados con características propias. Por ejemplo, en el ámbito de Iberoamérica o en el de la Unión Europea. En caso de un litigio internacional habrán de probarse por la parte que las alegan. El TIJ, en el Caso del derecho de asilo, dijo al respecto:

“La parte que invoca una costumbre de esta naturaleza debe probar que se ha constituido de tal manera que se ha hecho obligatoria para las Partes”.

Existen costumbres de carácter local, cuyo ámbito de aplicación es más reducido que las anteriores y que puede llegar a afectar solamente a dos Estados. En este caso podemos hablar de costumbre bilateral.

El origen de la norma consuetudinaria o costumbre jurídica se encuentra en los usos o prácticas sociales; cuando la comunidad considera que el incumplimiento de un uso hace peligrar el orden convivencial, se transforma el uso en norma consuetudinaria. Por esto se ha dicho que la costumbre jurídica es la norma creada e impuesta por el uso social. Para que la costumbre sea jurídica es preciso que sea un uso social continuado y uniforme, que sea racional y que sea observado con la convicción de que se trata de una norma obligatoria. Cuando la costumbre se aplica en defecto de ley, complementando ésta, se habla de costumbre «praeter legem»; si la costumbre se aplica para interpretar la ley dudosa, se habla de costumbre «secundum legem»; y se dice que hay costumbre «contra legem» cuando su contenido normativo está en contradicción con la norma legal.

LA INTERACCIÒN NORMATIVA ENTRE COSTUMBRE Y TRATADO

El fenómeno de la codificación y desarrollo progresivo del DI ha producido ciertos efectos en la formación del DI consuetudinario, bajo formas que se han descrito como efecto declarativo, efecto cristalizador y efecto constitutivo o generador. De acuerdo con la jurisprudencia del TIJ, la doctrina ha recogido esos tres supuestos relevantes de interacción entre costumbre y tratado:

• Efecto declarativo: el de una costumbre preexistente que es declarada o enunciada en un tratado.

• Efecto cristalizador: el de una costumbre en formación que cristaliza en norma consuetudinaria mediante la adopción de un tratado.

• Efecto constitutivo o generador: la formación de una costumbre a partir de la disposición de un tratado gracias a una práctica posterior constante y uniforme de los Estados conforme con dicha disposición.

Esta interacción entre costumbre y tratado puede conducir a la existencia paralela de reglas de contenido idéntico pero de distinta naturaleza normativa, lo que debe ser tenido en cuenta al aplicarlas. El art. 43 del CV de 1969 sobre el Derecho de los Tratados establece esta proposición al afirmar que:

“La nulidad, terminación o denuncia de un tratado, el retiro de una de las partes o la suspensión de la aplicación de la presente Convención o de las disposiciones del propio tratado, no menoscabarán en nada el deber de un Estado de cumplir toda obligación enunciada en el tratado a la que esté sometido en virtud del derecho internacional independiente de ese tratado”.

La aplicación e interpretación del DI consuetudinario y del DI convencional se rigen por reglas diferentes porque se trata de fuentes o vías normativas de distinta naturaleza, sin que la posible coincidencia de los contenidos de conducta establecidos en algunas de sus normas modifique en nada este hecho. Por ejemplo, un Estado puede oponerse a que se le aplique una norma consuetudinaria a la que se haya opuesto de forma inequívoca y persistente desde su origen (regla de la objeción persistente), regla que vendría a equivaler a la establecida en el art. 34 del Convenio de 1969 sobre Derecho de los Tratados, donde se afirma en principio que un:

“tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su consentimiento”.

EFECTO DECLARATIVO

La interacción declarativa se refiere al supuesto de una costumbre ya existente que es recogida y declarada en un convenio codificador de ámbito multilateral con el efecto general de precisarla y sistematizarla por escrito, además de servir como prueba suficiente de la presencia del elemento espiritual imprescindible para determinar la existencia de dicha costumbre. El elemento clave de este efecto lo constituye la adopción y posterior entrada en vigor del tratado: desde ese momento, un determinado contenido de conducta rige simultánea y paralelamente en el plano consuetudinario y en el convencional.

En algunos casos, no es necesario que el tratado entre en vigor para que produzca este efecto declarativo o cualquier otro efecto (el cristalizador o el constitutivo), pudiendo valer como prueba de la existencia de una costumbre el simple acuerdo general oficioso mantenido durante cierto tiempo y sobre un determinado contenido de conducta en el seno de una conferencia codificadora de ámbito universal, siempre que la práctica coherente haya sido respetuosa con dicho acuerdo.

EFECTO CRISTALIZADOR

Este efecto se distingue por la existencia de una norma consuetudinaria en vías de formación que logra cristalizar formalmente en virtud de un acto suficientemente relevante, ya sea la adopción de un tratado multilateral que recoja el mismo contenido de conducta objeto de la práctica consuetudinaria anterior al tratado, ya incluso cualquier otra prueba o manifestación de su aceptación general por los Estados participantes en un proceso codificador aunque dicha aceptación no tenga rango normativo, siempre que la práctica anterior sea tan constante y uniforme como facilitar la cristalización de un consenso sobre su concreto contenido normativo, ya prefigurado en dicha práctica.

La norma sí cristalizada obliga en el plano consuetudinario a todos los Estados que no se hayan opuesto expresamente a la misma, y en el plano convencional a todos los Estados parte en el tratado o participantes en el proceso codificador. Por ejemplo, en la aceptación por parte del TIJ en su sentencia en los Casos de la Plataforma Continental del Mar del Norte, de que los 3 primero art. de la C. de Ginebra sobre la Plataforma Continental eran expresión escrita de normas del DI general ya establecidas o en vías de formación, sirviéndose para ello de la prohibición de formular reservas a esos artículos prevista en el art. 12.1 del mismo Convenio.

EFECTO CONSTITUTIVO GENERADOR

Este efecto se caracteriza porque ciertas disposiciones de un tratado se convierten en modelo de la conducta subsiguiente de los Estados en el plano consuetudinario, dando lugar a una norma de DI consuetudinario si la práctica posterior es suficientemente constante y uniforme. Así lo prevé el art. 38 del CV de 1969 sobre el D de los Tratados, seguido por el mismo art. del CV de 1986:

“Lo dispuesto en los art. 34 a 37 (sobre tratados y terceros Estados u Organizaciones internacionales) no impedirá que una norma enunciada en un tratado llegue a ser

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