Intervencionies Telefónica. Proceso Penal.

INTERVENCIONES TELEFÓNICAS

Aida Kemelmajer de Carlucci, una notable jurista argentina, sostiene que la expresión ‘interceptación o intervención telefónica’ puede entenderse como toda interferencia o intromisión realizada a través de varios dispositivos posibles ofrecidos por la técnica, tendientes a escuchar (y eventualmente también a registrar mediante análogos dispositivos) las comunicaciones verbales de otro y en donde ninguno de los comunicados prestó su consentimiento para la misma.

El Dr. Luis M. García en su artículo “La intervención de las comunicaciones telefónicas y otras telecomunicaciones en el Código Procesal Penal de la Nación: Un cheque en blanco para espiar nuestra vida privada” expresa que utiliza “los términos intervención, interceptación y observación de modo equivalente, como referidos a la conexión y operación de artificios técnicos sobre una línea de telecomunicación, sea telefónica o de otra clase, que permiten a un tercero que no toma parte en la comunicación conocer su contenido o impedir o interrumpir la comunicación misma”. Según el Dr. Tomás López-Fragoso Álvarez, jurista español, estas intervenciones tienen distintas finalidades dentro de un proceso judicial, ya que pueden servir para a) investigar un delito que se presume está siendo cometido y averiguar quiénes los están cometiendo; b) incorporarlos a la causa como prueba; c) y ocasionalmente ayudar a parar un delito que está en curso.

Varios otros autores hacen una distinción entre observación e intervención. La primera se refiere a un mecanismo por el cual se registran los números telefónicos marcados por un aparato telefónico, la hora y la duración de la llamada solamente. La segunda se refiere a cuando se conocen los datos de las personas intervinientes en la comunicación telefónica, más el contenido de la misma, y ésta se puede grabar.

En el ámbito judicial, cuando se refiere a intervenciones telefónicas incluye tanto a la observación como a la intervención propiamente dicha.

REQUISITOS PARA LA INTERVENCION TELEFONICA

“Haciéndose eco de estas limitaciones, nuestro ordenamiento ritual ha impuesto en la regla del art. 229 del Código Procesal Penal, cuatro requisitos que posibilitan la intervención de las comunicaciones telefónicas, a saber:

(i) que el pedido provenga del agente fiscal;

(ii) que existan motivos que lo justifiquen;

(iii) que la orden emane mediante auto fundado;

(iv) que la intervención sea dirigida a las comunicaciones de las que se vale el imputado.”

La jurisprudencia, ante la deficiente regulación normativa de la forma en que se deben realizar las escuchas telefónicas y las condiciones para su validez y efectos probatorios, ha establecido, como requisitos necesarios para que su realización práctica se acomode a las restricciones constitucionales y legales, los siguientes:

1) Habilitación judicial. Requisito insubsanable para la viabilidad constitucional de las escuchas que consiste en que la autorización para la intervención telefónica la realice un Juez de Instrucción, y sea en el curso de la investigación criminal o bien dando paso a un proceso que se inicia a partir de la concesión de la interceptación. La decisión acerca de la intervención telefónica no puede quedar librada a un órgano administrativo. La restricción de un derecho constitucional de semejante magnitud, como el derecho a la intimidad y el derecho a la no intervención de la correspondencia epistolar, deben ser declarados por un juez competente.

2) Motivación. La resolución judicial ha de ser motivada, debiendo adoptar la forma de auto en el que se contengan, no sólo los presupuestos fácticos que condicionan la medida, sino también los razonamientos jurídicos que la justifican. Esta motivación se regirá por dos principios fundamentales del derecho:

Principio de proporcionalidad: La realización de una operación comparativa entre los intereses en conflicto, llevará al Juez al convencimiento que la inmisión en el derecho fundamental puede ser acorde y proporcionada a la gravedad de los hechos que se investigan.

Principio de razonabilidad: Deberán existir motivos suficientes que fundamenten la adopción de esta medida, de no ser así se podrá considerar arbitraria.

3) Excepcionalidad y subsidiariedad. La medida que afecta al secreto de las comunicaciones telefónicas sólo podrá adoptarse cuando no exista otro medio de investigación que sea de menor incidencia y agresividad sobre los derechos y libertades de los ciudadanos afectados.

4) Imprescindibilidad o necesidad. Este requisito exige que el Juez llegue al convencimiento de que, por las características del delito o el estado de la investigación, se vuelva necesario o imprescindible la adaptación de la medida. Para ello es preciso ponderar los intereses en conflicto y decidirse por el interés legítimo que considere predominante después de hacer una operación de balanceo poniendo en cada platillo el interés general o social y los derechos individuales.

5) Duración de la medida, tiempo razonable. Esto implica limitar temporalmente la ejecución de las observaciones para asegurar la protección contra injerencias desproporcionadas.

El Art. 207 C.P.P.N permite extraer como primer criterio un límite máximo de duración de cuatro meses, prorrogable por otros dos, salvo en casos excepcionales en que su duración pueda ser mayor.

6) Prórrogas. El control judicial, que debe abarcar también el seguimiento de las operaciones de escuchas permite comprobar, por el contenido de las grabaciones que se envían periódicamente, si la investigación progresa adecuadamente y si es necesario continuar la misma autorizando las prórrogas que se estimen convenientes. Para ello se deben enviar las cintas grabadas al órgano judicial para que éste compruebe su contenido y la necesidad o innecesaridad de la prórroga.

A) PROCEDIMIENTO PARA LAS ESCUCHAS TELEFÓNICAS:

1) Intervención Judicial: El art. 236 C.P.P.N la establece como necesaria dado que se trata de una injerencia en un derecho constitucionalmente protegido.

El Juez es quien está facultado, mediante auto fundado, a ordenar la intervención telefónica o de cualquier otro medio de comunicación del imputado. La regla es que cualquier intervención judicial ex post sería ya tardía e insuficiente para reparar el efecto de la injerencia ilegítima, que acarrearía a la nulidad del acto.

Sin embargo, si promediara urgencia y existiesen razones suficientes para pensar que la demora en acceder a un juez podría frustrar la posibilidad de la injerencia misma, dichas facultades pueden ser ejercidas por el representante del Ministerio Publico Fiscal. Aquél, mediante auto fundado, puede ordenarla con inmediata comunicación al Juez, quien deberá convalidarla - examinar su justificación y legalidad en el caso concreto - en el término de veinticuatro horas (bajo pena de nulidad del acto y consecuente ineficacia de la prueba a partir de él).

También es relevante distinguir los casos en que el Estado interviene en las telecomunicaciones sin conocimiento y voluntad de las partes, de aquellos en los que al menos una de las partes ha prestado su consentimiento. El orden jurídico no impone a las partes (salvo secreto profesional) guardar secreto sobre conversaciones en las que intervienen, en estos casos se puede prescindir de la orden judicial dado que no se trata de una injerencia propiamente dicha, sino de la divulgación de lo que se conoce legalmente (en todo caso, se evaluará la admisibilidad en un juicio de los datos obtenidos).

2) Comisión por orden escrita: Aunque los jueces teóricamente están habilitados a realizar por sí todos los actos de instrucción, en la práctica están imposibilitados de ello dado que la eficacia de la observación dependerá de una cierta permanencia en el tiempo. Por ello, lo usual es que por orden escrita se comisione la ejecución material de la orden a sus auxiliares (esta comisión no podrá hacerse de manera tal que implique una delegación de facultades que sólo corresponden a los jueces). Los auxiliares estarán obligados por la regla del secreto del art. 19 de la Ley 19.798 y su violación recae en el art. 156 del C.P.P.N.

3) Auto: Es necesario que la decisión judicial que ordena la intervención, es decir el auto, sea escrito. En el deben expresarse: la motivación, el objeto sobre el que habrá de recaer la medida, en caso de ser posible estar individualizados los sujetos pasivos, el hecho que es objeto del proceso, su modo de ejecución según la finalidad perseguida (escucha, rastreo o interrupción), su duración en el tiempo y las directivas del magistrado para asegurarse su control. La orden dirigida a los comisionados deberá reflejar todos los contenidos del auto.

a- Motivación de la orden: Es necesario que la resolución judicial de restringir un derecho fundamental sea fundada. La inobservancia de este requisito acarrea nulidad según el artículo 123 C.P.P.N. Con él, se busca evitar la arbitrariedad judicial y favorecer el control por órganos superiores. También, permite al afectado conocer el fundamento de la decisión que lo agravia.

Para que sea motivación suficiente, basta con que la decisión se funde en material existente en una causa que permita sospechar que mediante el teléfono cuya intervención se ordena, se efectuarían llamadas vinculadas con la comisión de un delito investigado, las cuales permitirían esclarecer dichas actividades ilícitas.

Es imperativo que la medida sea proporcional e idónea. Es decir,

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