LA CRISIS DEL POSITIVISMO JURIDICO

CAPITULO I

LA CRISIS DEL POSITIVISMO JURIDICO

El adjetivo "contemporáneo" genera usualmente incertidumbre: cuando en el lenguaje común hablamos de edad contemporánea nos referimos a la época en que vivimos, asumiendo de esta manera una frontera no definitiva, sino desplazable; en la historia, el inicio de la edad contemporánea se encuentra fijado mediante fechas generalmente precisas, pero que varían en los diferentes países y en las diversas culturas. De aquí la necesidad de indica r el momento del comienzo de la filosofía del derecho contemporánea. Adoptaremos como término a quo el final de los años sesenta del siglo xx, es decir la crisis del modelo iuspositivista en su versión hartiana, o, en otras palabras, el "después de HART".

En los últimos 30 años se ha asistido a una progresiva disolución de las escuelas y de las orientaciones consolidadas, razón en virtud de la cual ya no presenta mucha utilidad, por ejemplo, la distinción clásica entre iusnaturalismo, iuspositivismo y iusrealismo, que durante largo tiempo permitió orientarse entre las posiciones de los diferentes autores, si bien en ocasiones de una manera un tanto esquemática y forzada. Lo anterior no significa que hayan desaparecido el iusnaturalismo, el iuspositivismo y el iusrealismo: el primero tiene un representante de relieve en JOHN M. FINNIS; al segundo se encuentran ligados, de diferentes maneras, autores como NEIL MACCORMICK, OTA WEINBERGER y JOSEPH RAZ; al tercero pertenecen los exponentes de los Critica Legal Studies, del análisis económico del derecho, de una parte de la jurisprudencia feminista, si bien hay autores que prescinden de estas orientaciones en el sentido de que no se pueden reconducir a ellas ni por el hecho de pertenecerles ni por el de criticarlas, puesto que simplemente se ocupan de investigaciones nuevas.

Una característica adicional del debate filosófico-jurídico contemporáneo es la notable ampliación de su ámbito temático: al lado de las problemáticas tradicionales, que van de la teoría de la justicia a la ciencia jurídica, de la teoría de la norma a la teoría del ordenamiento, el filósofo del derecho, hoy, está cada vez más comprometido en el estudio de cuestiones especializadas, que lo ubican al lado del filósofo moral, del filósofo político, del informático del médico, del sociólogo.

Una posible clave de lectura para facilitar la comprensión del debate filosófico-jurídico contemporáneo, a tal punto especializado, fragmentado, variado y fluido , consiste en identificar en él, con cierta aproximación, dos directrices, que nacen de la crítica del modelo iuspositivista, el cual entró en crisis hacia finales de los años sesenta.

Dicho modelo, para decirlo muy esquemáticamente, para fraseando a NORBERTO BOBBIO, es, como es sabido, el modelo de una teoría formal del derecho, es decir de una teoría que estudia el derecho en su estructura normativa, independientemente de los valores a los que sirve esta estructura, como también del contenido que ella encierra.

Este encuentra apoyo, en primer término, en la teorización de los científicos sociales de finales del siglo xix, quienes sostienen el carácter programáticamente a valorativo de la ciencia social y la imposibilidad estructural de identificar criterios de juicio de orden moral para decidir en derecho y en política; y, más tarde, en la primera mitad del siglo xx, en la filosofía analítica que, respecto del tema de los valores, desarrolla una meta ética no-cognitivista, afirmando, esto es, la imposibilidad de un conocimiento objetivo de los mismos.

El debate contemporáneo ha puesto en crisis los dos presupuestos sobre los cuales reposaba el positivismo jurídico, determinando la apertura de la filosofía del derecho, por un lado, hacia el mundo de los valores ético-políticos y, por el otro, hacia el mundo de los hechos.

El post-positivismo puede hacerse comenzar, con cierta aproximación, desde el primer punto de vista, con las críticas de RONALD DWORKIN a HERBERT HART, recogidas en el volumen de 1977 Taking Rights Seriously , y desde el segundo, con las elaboraciones neoinstitucionalistas de OTA WEINBERGER y NEIL MACCORMICK, que tienen por resultado el volumen conjunto de 1986 An Institutional Theory of Law.

La premisa de la teoría neoinstitucionalista de MACCOR- MICK (1941) y WEINBERGER (1919) está constituida por el reconocimiento de la inadecuación del iuspositivismo, que se vale de nociones "ideales" situadas por fuera del mundo del "ser", perdiendo de vista que el derecho se encuentra profundamente calado en la realidad.

"Lo que nosotros nos proponemos desarrollar -afirman los dos autores- es una teoría institucionalista del derecho que explique y dé cuenta de la existencia de normas, instituciones jurídicas y otros objetos ideales semejantes, y que evite, de un lado, las trampas del idealismo, contra el cual, con razón, realistas y materialistas siempre han dirigido sus objeciones, y, de otro, no caiga en el engaño del reduccionismo, riesgo al que las teorías realistas siempre se encuentran expuestas", resolviendo el derecho en una serie de comportamientos individuales y perdiendo de vista el elemento normativo, consustancial al fenómeno jurídico .

Para MACCORMICK y WEINBERGER el derecho se sitúa en el plano de los hechos, pero no de los hechos brutos, junto a "zapatos, naves, ceras y hortalizas", sino en el plano de los "hechos institucionales". Estos últimos constituyen una categoría especial de hechos, que tienen una dimensión y una dignidad ontológica propia, paralela, por así decirlo, a la dimensión de los hechos brutos, en cuantos hechos que tienen su origen en reglas constitutivas.

De otra parte, aquello que caracteriza a las normas jurídicas en el vasto ámbito de los hechos institucionales es el hecho de que las normas jurídicas estén en función de fines particularmente relevantes para la sociedad, como la protección de la vida y de la seguridad de los asociados y la distribución de los bienes, inevitablemente insuficientes para satisfacer por completo las demandas de cada asociado.

DWORKIN (1931), por otra parte, en polémica con la tesis de HART de la separación entre derecho y moral, sostiene que los ordenamientos jurídicos no pueden ser reducidos a meras estructuras normativas y que al lado de las normas (rules) existen los principies, que van más allá del derecho estatuido, en cuanto se refieren a objetivos (como el bienestar de la comunidad) o valores (entre los cuales los

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