¿LA DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS PROVISIONALES, ES UN ACTO QUE REQUIERE MOTIVARSE?

La constitución de 1991 se formo para constituir a Colombia como un Estado social de derecho con gran trascendencia para la persona y la sociedad, pues nos pertenece a todos por igual, nos a conocer el sistema de participación ciudadana y comunitaria. La constitución política contiene un sistema de principios y valores que conforman un ideal por alcanzar.

En el Título I de la Constitución política se establecen los principios fundamentales colombiana. Estos principios recopilados en los diez primeros artículos, hacen referencia al estado y a la función que este tiene en el cumplimiento de los deberes de los colombianos.

Colombia es un estado social de derecho organizado en forma de república unitaria, descentralizada, participativa y pluralista, en donde el estado se compromete a servir a la comunidad, a promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, a reconocer sin discriminación alguna de raza, sexo o religión, la primacía de los derechos inalienables de las personas, a reconocer y proteger la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana y a proteger las riquezas culturales de la nación.

Para abordar la evolución reciente del Estado Colombiano y en aras de darle desarrollo a nuestra carta magna respecto al tema de en mención, es necesario mencionar algunos fenómenos que han determinado de una forma más directa su realidad actual, ahora bien, el Decreto 2400 del 17 de diciembre de 1968, reguló la administración del personal civil de la Rama Ejecutiva del poder público. Así mimos el artículo 5º del mismo decreto, regulariza lo atinente a la forma como se entregan los empleos en la Administración pública, esgrimiendo: “Los nombramientos tendrán carácter provisional cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado de acuerdo con la reglamentación de la respectiva carrera” De igual manera, el artículo 25 del Decreto 2400 de 1968, indico como una de las formas de cesación definitiva de funciones a “la declaratoria de insubsistencia” Y el artículo 26 consagró la regla de que el nombramiento provisional puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia.

Posteriormente el Decreto Reglamentario 1950 de 1973, en el artículo 107, manifiesta “que la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento ordinario o provisional debe hacerse por acto administrativo que no requiere ser motivado, es decir, que no se necesita exponer las razones que tuvo en cuenta la administración para prescindir de los servicios de un servidor público.

La Ley 443 de 1998, no indica pauta alguna sobre la obligación o no de motivar los actos de declaratoria de insubsistencia, ya sea para Empleados de libre Nombramiento y Remoción o de los Empleos Provisionales.

Mediante la Ley 909 de 2004, se dictan las normas que regulan los Empleos Públicos, la Carrera administrativa y la Gerencia pública, pero si escudriña dicha normatividad se puede vislumbrar que no se indicó en forma taxativa regla alguna sobre la manera en que deben retirarse las personas que ejerzan cargos en forma provisional, por el contrario sí se señalan la desvinculación de las personas que ejercer los cargos de libre nombramiento y remoción.

Lo que se vislumbra en el artículo 41, inciso final, que reza:

“…causales de retiro de los empleados públicos.

…La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado”.

De acuerdo a lo esbozado líneas arriba, nace el cuestionamiento de si se debe motivar los actos administrativos por medio de los cuales se retira del cargo mediante declaratoria de insubsistencia a empleados públicos que ejercen empleos de carrera administrativa en provisionalidad.

Frente a este cuestionamiento surge un enfrentamiento conceptual entre el Honorable Consejo de Estado y la Honorable Corte Constitucional, ya que el primero ha mantenido en forma reiterada su criterio según el cual el nombramiento en provisionalidad no otorga ningún fuero de estabilidad, por lo cual no es necesario motivar el acto de insubsistencia de un nombramiento en provisionalidad, mientras que la Corte Constitucional viene fijando como subregla constitucional la relacionada con que los actos de declaratoria de insubsistencia de empleos en provisionalidad deben ser motivados a efectos de no transgredir el derecho fundamental al debido proceso del empleado. Lo anterior por cuanto se estima por la Corte que si el empleado no conoce los motivos que tuvo la Administración para retirarlo, no puede debatirlos ante la misma administración. Dicho criterio implica a la existencia del concepto de la estabilidad

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