LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

5.5.- LOS PROCEDIMIENTOS DE FORMACIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

. EL PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN.

El principio de legalidad, es la base que sustenta al Estado de Derecho, por ello, establece como principio fundamental que todo aquello que no le esté expresamente autorizado, se entenderá que lo tiene prohibido, esto, en sentido contrario a lo que acontece con los particulares, a quienes sólo les está prohibido aquello que taxativamente determina la norma jurídica que es una conducta prohibida o sancionada. Partiendo de este punto, debe afirmarse que la génesis y terminación de las facultades del Estado es la ley, específicamente la Constitución, que es el documento que lo organiza y faculta para realizar todas actividades necesarias para lograr el interés público.

A diferencia de los gobernados, el Estado carece de prerrogativas si éstas no están expresamente determinadas en las normas jurídicas, entre ellas se encuentra la celebración de contratos administrativos, estableciendo procedimientos específicos para la formación de dichos acuerdos de voluntades.

En el caso de México, el artículo 134 constitucional, establece que la Regla General para la celebración de los contratos administrativos es la Licitación Pública y que las normas secundarias (leyes) establecerán y normarán los casos en que ello no sea idóneo, es decir, los casos de excepción a dicha regla general.

Con base en lo anterior, se puede afirmar categóricamente, que en nuestro país, la Constitución establece que un procedimiento administrativo especial, la Licitación Pública, es la Regla General a seguir para celebrar los contratos administrativos y sólo por excepción debidamente regulada y justificada, puede optarse por otro procedimiento. Consecuentemente en la celebración de contratos administrativos, los órganos estatales, en ejercicio de la función administrativa, considerada desde el punto de vista material u objetivo, conduce a la celebración de contratos bajo un régimen jurídico específico que se considera exorbitante respecto del derecho civil, especialmente por lo que hace a su celebración, ejecución y extinción, cuyo acento está dado por su objeto o fin, esto es, la consecución del interés público, aún cuando no sea de forma inmediata.

Lo cual se traduce en que para que el Estado celebre contratos de los llamados administrativos es necesario cumplir con dos requisitos:

a) Que la norma jurídica les otorgue esa facultad expresamente y

b) Que el objeto indirecto del contrato resulte necesario para realizar el interés público.

La falta de cualquiera de estos requisitos la celebración de contratos administrativos por el Estado resulta injustificada.

Ahora bien, como garantía constitucional el artículo 14, establece la del debido proceso legal, que en derecho administrativo se traduce a la existencia del procedimiento administrativo, y generalmente la norma jurídica establece de manera específica los procedimientos administrativos que debe cumplir el Estado para celebrar sus contratos, los cuales regulan la forma y términos en que ha de establecerse el objeto indirecto a contratar, los recursos presupuestales que han de ser ejercidos, hasta terminar con la formación del acuerdo de voluntades con el particular que participa voluntariamente.

Los procedimientos a seguir para celebrar los contratos administrativos, comparten esa naturaleza, deben cumplir con el principio de legalidad, al igual que las normas que los regulan, por tanto, éstas tienen como finalidad única, el logro del interés público, es este sentido se expresan la mayoría de los autores que han tratado el tema, como Delgadillo Gutiérrez y Lucero Espinosa, éste último en su obra especialmente dedicada al tema de la Licitación Pública, Parada, quien incluso señala que el origen de este tipo de procedimientos fue la “...desconfianza del monarca hacia los que manejaban sus caudales...”, en idéntico sentido se expresan otros autores tales como Escola, Cassagne, López-Elías, Fernández Ruiz, Berçaitz, y Dromi.

. PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN DE LOS CONTRATISTAS.

A través del breve tiempo, que tiene la existencia formal el Derecho Administrativo y como lo apuntan antecedentes históricos, el derecho público ha desarrollado diversos procedimientos para la selección de los contratistas, con varios tipos o clases, como las nacionales, internacionales, de acceso público, privado, restringido, etc., como lo son la licitación pública o privada, el concurso público o privado, el remate y la subasta de carácter público, y la adjudicación directa según lo expresan diversos autores como López-Elías, Fernández Ruiz, Berçaitz, Delgadillo Gutiérrez y Lucero Espinosa, muchos autores clasifican a estos procedimientos en dos grandes sistemas el de libre elección y los sistemas de competencia o restricción según lo indica Lucero Espinosa.

5.5.1 EL SISTEMA DE LIBRE ELECCIÓN.

Doctrinalmente se ha sostenido que este sistema, la libre elección, el cual consiste en la facultad del Estado de elegir libremente, en forma directa y discrecional a quien será su contratante, es la regla general y que sólo por excepción resultan aplicables los llamados sistemas restrictivos o de competencia.

Lo cual, desde mi punto de vista resulta contradictorio en sí mismo, ya que por una parte se habla de facultades del Estado en “estado natural” y por otro de la inexistencia de normas que establezcan la existencia del mismo y de procedimientos a seguir para la celebración de los contratos administrativos.

Delgadillo Gutiérrez y Lucero Espinosa, éste en lo individual, y López-Elías, sostienen que en nuestro país este es el sistema que predomina, que ello es así, porque conforme a lo previsto en el artículo 134 constitucional, la regla general de la licitación pública opera única y exclusivamente para los contratos administrativos que el propio precepto señala, siendo éstos una pequeña gama de los muchos tipos de contratos que el estado mexicano celebra día con día.

Por su parte, Berçaitz, señala que si bien esa es la regla general, día con día, la norma jurídica aparece a cada paso reglando la elección del contratante estableciendo lo que serían casos de excepción como regla general, por lo que ésta ha pasado a ser la excepción, como procedimiento de selección.

Escola coincide con la definición del sistema de libre elección y afirma con afán de justificar dicha institución que incluso este sistema resulta el más conveniente para concertar las grandes contrataciones del Estado, ya que para esos casos los sistemas de restricción no resultan aptos, en razón de que son inconvenientes, pues en este predominan conceptos como los de eficacia y facilidad en la formación de las relaciones contractuales, e incluso que es por ello que en las contrataciones de escaso valor económico o de menor trascendencia también se realizan a través del sistema de libre elección al que no hay que confundir con el de asignación o contratación directa, que es un sistema de restricción sujeto a normas determinadas, donde también es necesario justificar el motivo del procedimiento y aunque no lo parezca el porque de la selección del contratista.

El argumento fundamental de esta postura, cuya paternidad López-Elías atribuye a Gaston Jèze, estriba en que se interpreta que los sistemas restrictivos operan única y exclusivamente cuando existe una norma jurídica que los prevé y que ante la ausencia de una disposición expresa el Estado, goza de libertad para seleccionar de manera libre, directa y discrecional a quien será su contratante.

Por último, cabe apuntar que los tratadistas que sostienen esta postura, afirman que la libertad del Estado, no implica a la existencia de una libertad absoluta para la celebración de los contratos administrativos, para los cuales la norma no prevé un procedimiento específico de selección del contratante, ya que éstos han de cumplir cabalmente con los requisitos que regulan el debido ejercicio de la actividad contractual.

Sin embargo, debo enfatizar que el ejercicio de la actividad contractual está regulado por la Constitución y las normas que de ella derivan, luego entonces, del proceso administrativo público y como parte fundamental del mismo, en los casos en que se incluye la contratación, como una etapa de éste, la licitación pública es la regla general que admite excepciones.

En otras palabras rechazo tajantemente la idea de que el sistema de libre elección sea la norma general para la celebración de los contratos administrativos, el Estado se rige por el Principio de Legalidad, existe cuando una Constitución así lo establece y éste sujeta su actuar a esa norma máxima y las que de la misma derivan, por tanto, si la Constitución establece que la Regla General para celebrar contratos administrativos es la Licitación Pública, no existe otra norma, la idea del Estado en “estado libre” es una falacia insostenible jurídica y lógicamente.

5.5.2. LOS SISTEMAS DE COMPETENCIA O RESTRICCIÓN.

Los sistemas de competencia o de restricción, son aquellos en los cuales el derecho establece cual es el procedimiento administrativo que ha de cumplir por el Estado para seleccionar a su contratante y las más de las veces dicho procedimiento administrativo, establece un sistema de competencia a través del cual finalmente será adjudicado el contrato correspondiente, por excepción, dicho procedimiento no establece un sistema de competencia y determina que los contratos pueden ser celebrados mediante la adjudicación directa del contrato, seleccionando con una libertad de tipo condicionado al contratante.

Los autores mexicanos que tratan

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