La Accion

RIMERA SECCION

PROHIBICION DE LA AUTODEFENSA. ORIGEN.

EVOLUCION

La acción surge como una necesaria consecuencia de la prohibición que tienen las personas de ejercer la autodefensa de sus derechos, lo cual constituye uno de los basamento del Estado moderno. Se halla consagrada en la Constitución, que expresa: "Nadie podrá hacerse justicia por sí mismo ni reclamar sus derechos con violencia, pero se garantiza la le¬gítima defensa" (Art. 15 CN).

Enseña CALAMANDREI: "En compensación de la pro¬hibición impuesta al individuo de hacerse justicia por sí mis¬mo, le está reconocida la facultad de dirigirse al Estado para obtener justicia contra el obligado: al faltar el voluntario cum¬plimiento del obligado, el titular del derecho se dirige al Estado a fin de que, como garante de la observancia del de¬recho, convierta la obligación en sujeción. Esta facultad de invocar en beneficio propio frente al Estado la prometida ga¬rantía de la observancia del derecho es, en un cierto sentido, la acción".

En una sociedad primitiva, en la que no existía por en¬cima de los individuos una autoridad superior capaz de decidir y de imponer su decisión, sólo podían haber dos maneras de resolver el conflicto surgido entre sus miembros: el acuerdo voluntario o el empleo de la fuerza.

El empleo de la fuerza privada, como medio de defensa del derecho, constituye la negación de todo derecho y de toda pacífica convivencia social. Dejar en manos de los interesados la posibilidad de resolver los conflictos significa excluir la po-sibilidad de una decisión imparcial, en razón de que nadie pue¬de ser juez en causa propia, y también, la victoria del más fuerte sobre la razón de la justicia, porque, a no dudarlo, en estas condiciones, se impondrá la razón de la fuerza sobre la fuerza de la razón.

La prohibición del empleo de la fuerza privada como modo de justicia, en forma general y con excepción en el caso de la legítima defensa, se encuentra por primera vez en el De¬recho Romano, hallándose consagrada en el célebre "Decretum Divi Marci" del emperador Marco Aurelio, que considera como delito castigado con la pérdida del derecho, el caso del acreedor que, sin recurrir al juez, intenta por medio de la violencia hacerse pagar la deuda. En un rescripto posterior de los emperadores Ventiniano, Teodosio y Arcadio, se hizo extensiva la prohibición respecto de los derechos reales.

La prohibición de la autodefensa, establecida en forma general por el Derecho Romano, desaparece posteriormente en la Edad Media, situación que se prolonga hasta la primera parte de la Edad Moderna, como consecuencia de las bárbaras concepciones de origen germano vigentes por varios siglos, que utilizaban el duelo y la venganza como forma de solución de los conflictos.

Sólo después, a través del influjo del Derecho Canóni¬co, la prohibición vuelve en forma general y absoluta, como una de las premisas fundamentales sobre las cuales se funda¬mentan el ordenamiento de la Justicia y el Estado de Derecho.

La prohibición hecha a los individuos de recurrir a la fuerza para resolver sus conflictos y hacer valer sus derechos, significa concomitantemente la facultad de poder recurrir a la fuerza pública del Estado.

La acción es así, dice CALAMANDREI, la respuesta jurídica a la prohibición de la autodefensa.

La acción nace en el momento que el Estado prohíbe la autodefensa y asume la tutela jurisdiccional.

El Estado es el que tiene a su cargo la función juris¬diccional de resolver los conflictos de intereses por medio del proceso. Pero, para que el Estado actúe, es necesario que el individuo lo pida, mediante el ejercicio de la acción. El proceso civil funciona a iniciativa de parte.

Precisamente, el poder o derecho subjetivo de recla¬mar la tutela jurisdiccional del Estado se denomina acción. La acción consiste en el poder o derecho subjetivo (abstracto) de reclamar determinado derecho (concreto) ante la jurisdic¬ción (Poder Judicial). Ese poder, a su vez, determina el deber del órgano jurisdiccional de atenderlo, de poner en marcha el proceso. Con lo cual, en definitiva, quien ejercita la acción tendrá una respuesta: la sentencia.

El acceso a la Justicia es tener la posibilidad cierta, real, de ser escuchado, que se tramite un proceso para resolver la cuestión planteada. Lo cual no significa que la sentencia que se vaya a dictar necesariamente tenga que ser favorable. Esto estará supeditado al contenido de la acción, que es lo que se denomina la pretensión.

La acción se promueve en juicio por medio de la demanda.

En el proceso penal mediante la acusación.

Mediante el instrumento de la demanda en uso de su poder de acción, el actor ejercita su pretensión reclamando al tribunal un "bien de la vida".

2. AUTONOMIA DE LA ACCION

La doctrina inicialmente identificó a la acción y al Derecho material. Se decía que la acción era el derecho en movimiento o el derecho con casco y armado para la guerra ("armée et casquée en guerre").

Una célebre polémica surgida entre dos conocidos juristas respecto del contenido de la "actio" romana y de la «anspruch» germana, culminó con el reconocimiento de que la acción y el dere¬cho no eran la misma cosa.

Windscheid, en su obra "La acción en el derecho civil ro¬mano desde el punto de vista moderno" (1856), expuso ciertas ideas que constituyeron el punto de arranque de las nuevas doctrinas pro¬cesales al distinguir la acción del derecho.

Esta separación histórica del derecho y de la acción constituyó, según Couture, "un fenóme¬no análogo a lo que representó para la física la división del átomo". La "anspruch" a la que se refirió Windscheid ha sido traducida como "pretensión jurídica"

Otro jurista, Muther, publicó "La teoría de la acción roma¬na y el derecho moderno de obrar"(1857), en el que sostuvo que la acción tiene por presupuestos la existencia de un derecho privado y su violación, pero admitiendo que, aunque condicionada por el de¬recho subjetivo, es independiente de éste y su regulación corres¬ponde al Derecho público.

Con ambas obras y las posteriores de Degenkolb "La ac¬ción en el contradictorio y naturaleza de la norma contenida en la sentencia" (1878), y Wach "Manual de Derecho Procesal" (1885) y "La acción de declaración" (1888), quedaron sentadas las bases que otorgaron definitivamente el carácter autónomo a la acción procesal frente al Derecho material.

Esta notable distinción determinó la autonomía de toda una rama del derecho: el Derecho procesal. A partir de allí adquirió personalidad propia, desprendiéndose del viejo tronco del Derecho civil.

3. ORIENTACIONES MODERNAS

La acción es considerada por la moderna doctrina procesal de diversos modos; algunos de éstos son:

3.1. La acción como derecho concreto de obrar

Esta concepción, propuesta por WACH, sostiene que la ac¬ción sólo compete a los que tienen razón. La acción dice, no es el Derecho, pero no hay acción sin Derecho.

3.2. La acción como derecho abstracto de obrar

La acción, según DEGENKOLB, hace abstracción del fun¬damento de la demanda; en consecuencia, está dada para el que tiene razón y aun para el que no la tiene o está equivocado. Esta es la teoría dominante entre los procesalistas.

3.3. La acción como derecho potestativo

Desarrollada por CHIOVENDA, quien sostiene que la ac¬ción es «el poder jurídico de dar vida a la condición para la actua¬ción de la voluntad de la ley». Considera a la acción dentro de los derechos potestativos, entendiéndose por éstos, los que tienden a la modificación del estado jurídico existente con la sola manifes¬tación de voluntad de su titular y, por tanto, sin necesidad del con¬curso de la voluntad de otro, v. g.: el derecho del mandante de revocar el mandato.

3.4. La acción como función procesal

Inspirada por CARNELUTTI, dice que la acción tiene por objeto provocar la actividad jurisdiccional y es independiente del derecho material, pero no es un derecho potestativo, sino derecho a una pretensión determinada: la actividad jurisdiccional. La ac¬ción sería así un derecho a la jurisdicción.

3.5. La acción como poder jurídico

Expuesta por COUTURE, quien define la acción como el poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho, de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamarles la satisfacción de una pretensión. Sostiene que la acción como poder jurídico de acudir a la jurisdicción, existe siempre, con derecho material o sin él; con pretensión o sin ella, pues todo individuo tiene ese poder jurídico, aun antes de que nazca su pretensión concreta.

El poder de accionar es un poder jurídico de todo indivi¬duo en cuanto tal; existe aun cuando no se ejerza efectivamente. La acción es una forma del derecho de petición, y no debe confundirse el derecho a pedir con la justicia de lo pedido. La acción civil no difiere en su esencia del derecho de petición ante la autoridad. Este es el género, aquélla es una especie.

3.6. La acción como derecho público subjetivo

Para ALSINA la acción es un derecho público subjetivo mediante el cual se requiere la intervención

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