La Filiacion Extramatrimonial

FILIACION EXTRA MATRIMONIAL.-

Con la legislación pasada (código civil de 1936) los hijos nacidos de padres no casados eran denominados hijos ilegítimos, término éste que no sólo implicaba desigualdad de trato legal con los hijos de padres casados, sino también era una calificación peyorativa, y que trasuntaba una situación contra la ley, situaciones éstas odiosas e injustas, sobre todo considerando que el hijo no tenía culpa alguna de tal hecho; ahora bien, el código de 1984, sin entrar a calificar, denomina hijos extra matrimoniales a aquellos concebidos y nacidos fuera del matrimonio tal como se desprende del artículo 386; por otro lado, toda la normatividad referida a los hijos está impregnada de la igualdad de los mismos, sean estos matrimoniales o extra matrimoniales, como lo manda la Constitución Política de la República en su artículo 2 inciso 2 y especialmente el artículo 6, sin embargo esta igualdad no significa dejar de lado la posición de estos hijos en relación a sus padres, unos, provenientes de relaciones matrimoniales y otros de padres no casados, tal como ya ha sido señalado, y además, porque las instituciones del Derecho de Familia, tales como la patria potestad, autorización para matrimonio, tutela, entre otros, están regulados en función a la posición de los hijos respecto de sus padres, así por ejemplo, los criterios para el ejercicio de la patria potestad varían tratándose de matrimoniales o extramatrimoniales, así, en el primero ejercen la patria potestad ambos padres en igualdad de derechos y responsabilidades, mientras que en los segundos, otros son los criterios para el ejercicio, así ejercerá la patria potestad el padre o madre que los ha reconocido, y si ambos lo hubieran hecho, entonces tendrá que tenerse en cuenta el sexo, la edad del hijo; cosa parecida ocurre con la tutela en que la regulación difiere tratándose de menores que vienen de padres casados, con aquellos que provienen de familias no matrimoniales, entonces tiene sentido aún la clasificación de los hijos en matrimoniales y extramatrimoniales.

Clasificación de los hijos.-

Antaño los hijos extramatrimoniales llamados bordesinos, fueron clasificados en dos grandes grupos, los naturales o nacidos de padres que si bien no estaban casados no tenían impedimento alguno para casarse, y los espurios, procreados por quienes estaban impedidos de contraer matrimonio. A estos últimos se solía dividirlos en fornezinos que eran los adulterinos e incestuosos; los sacrílegos procreadas por personas atadas por votos religiosos, y los mánceres, hijos de prostitutas. También era conocida la clasificación de los espurios, entre los adúlteros, bastardos ( nacidos de la barraganía) nefarios ( nacidos de incestos entre ascendiente y descendiente), incestuoso ( nacido en colateral de grado prohibido para matrimonio), sacrílego ( habidos de clérigo, o de frayle o de monja) y mánceres ( habidos de prostituta). Felizmente estas odiosas subclasificaciones han desaparecido, y hoy como ya se dijo se trata de describir la situación del hijo habido dentro del matrimonio, o a aquel concebido y nacido fuera del matrimonio.

Emplazamiento del estado de hijo extramatrimonial.-

El hijo matrimonial tiene identificado a su madre, y con respecto a su padre, juega la presunción pater is, que significa tener como padre al marido de la mujer que lo alumbró, pues bien, ello no sucede respecto del hijo extramatrimonial, quien puede tener identificado a su madre, por el hecho del parto, pero respecto del padre no juega presunción alguna, pues la ley no ampara relaciones extra matrimoniales; entonces establecer la relación paterno filial va a implicar, por un lado, un acto libre y voluntario de reconocer por parte del padre, esta condición respecto de su hijo, y si ello no fuera así, será menester una acción judicial de emplazamiento, para que el órgano jurisdiccional declare esta relación paterno filial, por lo tanto, el reconocimiento o la sentencia de paternidad son los únicos medios de prueba de esta filiación.

RECONOCIMIENTO.-

Concepto.- acto jurídico, libre y voluntario por el que una persona manifiesta su paternidad o maternidad extramatrimonial respecto de otra.

Se discute si el reconocimiento es declarativo o constitutivo de derecho; sobre el particular Planiol y Rippert dicen que es constitutivo, pues el reconocimiento produce efectos creadores del lazo de filiación, o como dice Cicu, la ley otorga al padre el poder de investir al hijo del estado de tal. Las tesis contrarias refieren que el reconocimiento parte de una realidad , de un lazo que ya existía entre el padre y el hijo, y el reconocimiento no hace sino admitirlo, no crearlo; el nombre mismo, como dice Cornejo Chávez, de la figura reconocimiento revela su mero carácter declarativo, pues no se puede reconocer lo que no existe, en otras palabras, no se es padre o hijo porque aquel haya reconocido a éste, se es tal por el hecho de la procreación.

El código no se pronuncia en un artículo expreso por lo declarativo o constitutivo del caso, sin embargo, algunos autores al observar la irrevocabilidad del acto, como lo establece el artículo 395 del código, concluyen en su carácter declarativo, y así tendríamos que señalar que sus efectos operan retroactivamente. Efectivamente, si el acto fuera constitutivo, esto es creador del derecho, quedaría en el reconociente la posibilidad de dejar sin efecto tal reconocimiento, al presentarse algunas situaciones que a su juicio ameriten la revocación, sin embargo, debemos admitir que la irrevocabilidad descansa sobre todo en la seguridad jurídica, y en particular por lo que encierra el reconocimiento, como es el interés social mas que particular, por tratarse de un derecho constitucional como es el derecho a la identidad.

Caracteres del reconocimiento.-

Notas típicas que se dan en el reconocimiento y que son las siguientes:

Acto unilateral.- responde a una declaración de voluntad que no tiene que ir acompañada de otra, ni requiere de otra para que surta efectos; en este caso la del padre o madre que la practica, el acto se perfecciona con la sola declaración del reconociente.

Formal.- no se deja al libre albedrío de quien la realiza, sino que la forma viene predeterminada por la ley, además la forma significa una prueba irrefutable de su realización, y así las únicas formas previstas para el reconocimiento son, la escritura pública, el testamento y ante el registro civil, tal como reza el artículo 390.

Facultativo.- la voluntariedad del acto es característica inherente del reconocimiento, pues a nadie se puede obligar a efectuarlo, a tal punto es ello que el artículo 392 prohibía al padre o madre que reconocía a un hijo, mencione del nombre del otro, y si así hubiera sucedido, la indicación al respecto se tenía por no puesta, felizmente esta norma ha sido derogada por ley 28720, artículo por el cual siempre mostramos nuestra disconformidad, en tanto que se atentaba contra el derecho al nombre, más aún cuando la indicación del nombre del padre en la partida del hijo no crea filiación, y en todo caso, queda la posibilidad de que aquel que se sienta lesionado en sus derechos pueda impugnar esa partida.

Personal.- es un acto personalísimo, y por lo tanto sólo se puede afirmar la relación paterno o materno filial, por el padre o madre que se sienta tal; acto que no puede ser realizado por otra persona, excepto cuando en los supuestos del 389, puede reconocer el ascendiente ; ahora bien, el artículo 389 refiere que el hijo extramatrimonial puede ser reconocido por los abuelos o abuelas de la respectiva línea, en el caso de muerte del padre o de la madre, o cuando éstos se encuentren privados de discernimiento o sean sordomudos, ciego sordos o ciego mudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable, o son retardados mentales o sufran deterioro mental que les impida expresar su libre voluntad, o estén desaparecidos, o también cuando los padres sean menores de 14 años; en este último supuesto, una vez que el adolescente cumpla los 14 años podrá reconocer a su hijo.

Individual.- quien reconoce a su hijo, asume los efectos propios de tal declaración, estos efectos no alcanzan al otro padre o madre que no ha intervenido en el reconocimiento, por ello el artículo 392 prohibía que se haga mención del otro padre o madre que no intervino en el acto, y refería el citado artículo ya derogado que toda mención sobre el particular se tenía como no puesta, norma ésta que no alcanzaba cuando se trataba de reconocer al concebido.

Puro.- en el sentido que es un acto jurídico que no admite ninguna modalidad, el acto es simple, no puede estar sujeto a plazo, condición o cargo tal como lo señala el artículo 395.

Irrevocable.- se señala que es consecuencia del carácter declarativo; ahora bien, estando en su gran mayoría de acuerdo con ello, sin embargo se siembran serias dudas y opiniones encontradas cuando el reconocimiento aparece bajo la forma de testamento, entonces aquí nos preguntamos, si teniendo el testamento como característica esencial su revocabilidad por ser acto de última voluntad, cómo se condice ello con el carácter irrevocable del reconocimiento, entonces surgen voces como Josserand que sostiene que es preciso borrar la regla de la irrevocabilidad cuando el reconocimiento se hace en el testamento, por cuanto la revocación del continente (testamento como documento), lleva consigo la del contenido es decir el reconocimiento; por otro lado Cornejo Chávez refiere que el testamento en cuanto tal, es un acto jurídico mortis causa y por lo tanto esencialmente revocable, pero cuando no se trata de actos mortis causa,

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