La Filosofia Del Derecho 2

PROBLEMA

Anuario de Filosofía

y Teoría del Derecho

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FILOSOFÍA DEL DERECHO GENERAL:

ENSAYO DEL 25 ANIVERSARIO*

Leslie GREEN**

Resumen:

Al sopesar los avances de la filosofía jurídica angloparlante durante 25

años, Leslie Green sostiene que ha habido progreso en algunos proble-

mas, como el del entendimiento de las reglas y las razones en el derecho;

mientras que en otras áreas —en particular, en las discusiones sobre la

relación entre el derecho y la moral— ha habido un desinterés creciente;

y que con respecto a la relación entre el derecho y la coacción, se ha

avanzado muy poco desde aquel argumento que H. L. A. Hart presentara,

en 1961, contra el reduccionismo. En este punto se ha perdido de vista

una de las razones centrales para ocuparse del aspecto coactivo del dere-

cho: que ésta es la manera más directa en que el derecho ejerce su po-

der. Por último, el autor examina el reciente “giro metodológico” dentro

de la filosofía del derecho; por fortuna, la materia ahora tiene más con-

ciencia en cuanto a su estatus y a sus métodos. El ensayo concluye ex-

plorando la manera en que Dworkin retoma la idea de Fuller de que la

teoría del derecho debe tener la capacidad de ser útil a los abogados y a

los jueces. En contraste con esta perspectiva, Green aduce que si bien el

derecho es práctico, una teoría sobre la naturaleza del derecho debe ela-

borarse en función de la verdadera naturaleza del derecho. A diferencia

* Título original “General Jurisprudence: A 25th Anniversary Essay”, publica-

do en Oxford Journal of Legal Studies, vol. 25, núm. 4, 2005, pp. 565-580. Todos

los derechos reservados L. Green 2005. Traducción de Enrique Rodríguez Truja-

no y Pedro A. Villarreal Lizárraga. Se agradece a Leslie Green y a la editorial

Oxford University Press el permiso para realizar la traducción de este artículo e

incluir su publicación en la revista Problema.

** Profesor de Filosofía del derecho de la Facultad de Derecho de la Universi-

dad de Oxford; miembro del Balliol College, Oxford OX1 3BJ, UK; email: les-

lie.green@law.ox.ac.uk. Agradezco a Denise Réaume por sus valiosos comentarios.

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LESLIE GREEN

del derecho, la filosofía del derecho tiene que ser verdadera para ser

buena.

Palabras clave:

Filosofía del derecho, naturaleza del derecho, teoría jurídica,

positivismo jurídico, relación derecho-moral, jurisprudencia

analítica, H. L. A. Hart.

Abstract:

Surveying developments in a quarter-century of Anglophone legal philoso-

phy, Leslie Green argues that there has been progress in some problems,

such as the understanding of rules and reasons in the law; that in other ar-

eas —in particular, in discussions of the relationship between law and mo-

rality— there has been a marked narrowing of attention; and that with re-

spect to the relationship between law and coercion, we have advanced very

little beyond HLA Hart’s 1961 argument against reductionism. Here, we

have lost sight of one of the reasons for attending to the coercive aspect of

law in the first place: that this is the most obvious way that law exercises

power. Finally, the recent ‘methodological turn’ in jurisprudence is exam-

ined. To its benefit, the subject has become more self-conscious about its

own status and methods. The paper concludes by exploring Dworkin’s re-

vival of Fuller’s idea that a theory of law must be potentially useful to a

lawyer or judge. Resisting this view, Green holds that while law is practi-

cal, a theory of the nature of law must answer to the truth about law. Un-

like law itself, jurisprudence must be true in order to be good.

Keywords:

Jurisprudence, Nature of Law, Legal Theory, Legal Positivism,

Law-Morality Relation, Analytical Jurisprudence, H. L. A. Hart.

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FILOSOFÍA DEL DERECHO GENERAL: ENSAYO DEL 25 ANIVERSARIO

SUMARIO: 1. El derecho en general. 2. Las cuestiones persis-

ten. 3. El giro metodológico. 4. ¿Por qué molestar-

se?

1. EL DERECHO EN GENERAL

El derecho es un asunto parroquial cuyo carácter y conte-

nido depende de situaciones, perspectivas e instituciones

locales. De ese modo, es posible que el más versado jurista

del derecho inglés sea un ignorante del derecho estoniano,

y ya no digamos del derecho de sociedades apartadas o de

otras épocas. Decir que el derecho es “parroquial” puede so-

nar como una queja. Pero no lo es —después de todo, el de-

recho sería menos valioso si no estuviera firmemente arrai-

gado en la sociedad a la que sirve—. Más bien, plantea la

cuestión de saber qué tan viable es el proyecto de una teo-

ría del derecho. Los hechos particulares pueden ser explica-

dos, pero tener una teoría equivale a tener una explicación

con algún nivel de generalidad. Una cosa es analizar las

doctrinas correspondientes a un sistema jurídico, desarro-

llar las ramas de una filosofía del derecho especial; y otra

cosa es preguntar hasta qué punto se puede desarrollar

una filosofía del derecho general, una teoría del derecho

como tal, que sea aplicable a los contratos y a las Constitu-

ciones, tanto en Estonia como en Inglaterra. No todo pro-

yecto que se precie de ser una “teoría general” es inteligible.

Hace algunos años cuando los politólogos aspiraron a cons-

truir teorías generales de la política, Alasdair MacIntyre se

burló de ellos mediante la parábola de una búsqueda ex-

céntrica de la teoría general de los agujeros.1 Fue una ad-

vertencia necesaria; aunque en el derecho las cosas aún no

llegan a esos extremos. La filosofía del derecho contemporá-

nea no propone una teoría unificada de todo aquello que

pueda ser llamado como “ley”, incluyendo la ley de Inglate-

MacIntyre, Alasdair, “Is a Science of Comparative Politics Possible?”, en su

Against the Self-Images of the Age, South Bend, Ind., University of Notre Dame

Press, 1971, p. 260.

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LESLIE GREEN

rra, la ley moral, las leyes de Morgan y la ley de Boyle.2 No

obstante, sí aspira a tener cierta generalidad, y de allí la

cuestión de saber de qué manera esto podría lograrse.

Una respuesta a dicha cuestión fue ofrecida por Aristóte-

les, quien sostuvo que además de la “ley particular”, esto

es, “aquella ley que cada comunidad establece y aplica a

sus propios miembros”, existe una “ley universal”, los prin-

cipios de justicia natural que vinculan racionalmente a to-

das las personas, más allá de los términos locales de cual-

quier asociación.3 Este es el germen de la tradición del

derecho natural clásico, donde se afirma que la naturaleza

del derecho se aprecia mejor en la ley universal, y que sólo

podemos comprender las leyes particulares como leyes bajo

la luz de aquella ley universal. Otra tradición, de carácter

positivista, encuentra sus primeras expresiones en la obra

de Thomas Hobbes, quien sostuvo que existe derecho don-

dequiera que exista el mandato de un soberano al cual uno

está en obligación de obedecer. Puede variar quién sea el

soberano y qué obligaciones imponga, pero siempre hay un

tipo básico de estructura institucional como característica

de toda sociedad con derecho. A pesar de sus diferencias,

ambas tradiciones —hoy todavía vigentes— coinciden en un

punto. Hobbes dice que “el conocimiento de las leyes parti-

culares pertenece a quienes se dedican al estudio de las le-

yes de sus respectivos países; pero el conocimiento de la ley

civil en general, a cualquier persona”.4 Y en este respecto

Hobbes admite que su proyecto no es distinto del de Aristó-

teles: “mi propósito no es mostrar qué es derecho aquí y

allá, sino qué es el derecho; y al igual que con Platón, Aris-

tóteles, Cicerón y muchos otros, esto no implica dedicarse

profesionalmente al estudio de la ley”.5

Para una explicación de por qué no, véase Raz, J., “The Problem About the

Nature of Law”, en su Ethics in the Public Domain, Oxford, Clarendon Press, 1994,

pp. 196-98.

3 Retórica, 1373b.

4 Leviatán, cap. XXVI.

5 Idem.

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FILOSOFÍA DEL DERECHO GENERAL: ENSAYO DEL 25 ANIVERSARIO

Sería comprensible tener sospechas sobre esta idea. Por

un lado, suena a pereza. Sugiere cierto tipo de atajo a priori

para conocer la naturaleza del derecho. Por otro lado, corre

un riesgo de vacuidad: ¿qué más podrían ser las verdades

generales sobre el derecho sino banalidades? En 1961 un

trabajo en deuda con las tradiciones hobbesiana y aristoté-

lica señaló un camino por el cual este proyecto podía llevar-

se a cabo. En El concepto de derecho H. L. A. Hart defendió

una teoría general que no era a priori y que, a juzgar

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