La Muerte Del Legislador

LA MUERTE DEL LEGISLADOR1

Fernando DE TRAZEGNIES GRANDA

La naissance du lecteur doit se payer de la

mort de l'Auteur. Roland BARTHES2

El autor debería morirse después de haber

escrito su obra. Para allanarle el camino al

texto. Umberto ECO3

SUMARIO: I. Introducción. II. La interpretación: Punto de partida de una reflexión teórica sobre el

derecho. III. La interpretación como ilusión. IV. La respuesta iusnaturalista. V. La respuesta

positiva. VI. Semiosis limitada. VII. El derecho como creación permanente. VIII. Derecho y

conflicto. IX. Inexistencia del derecho. X. El orden y el desorden. XI. Ética y racionalidad libertaria.

XII. El derecho como arte.XIII. Conclusiones.

I. INTRODUCCIÓN

Quiero agradecer muy vivamente a los miembros de la Academia Peruana de Derecho por

haberme invitado a formar parte de tan selecto grupo de juristas. Y quiero agradecer muy

especialmente a Max Arias Schreiber, mi maestro y mi amigo, por haber tenido la gentileza de

presentarme en términos tan elogiosos que no reconozco en ellos a mi persona sino a su

generoso afecto.

Con Max Arias Schreiber me une una antigua y muy grata amistad. Fue con un maestro tan ilustre

que inicié mis primeros pasos profesionales por el camino de la abogacía. Y ahora tengo el honor

de que sea también él quien me introduzca en este selecto cenáculo.

Considero que la invitación que se me ha hecho de pertenecer a esta Academia, es un altísimo y

absolutamente inmerecido honor, que recibo con modestia.

Integrar la Academia como Miembro de Número puede ser visto como una culminación, como el

alcanzar una cima. Pero en un país de cordilleras, sabemos que toda cima nos muestra otra cima

más alta detrás; y que cuando hemos llegado a una cumbre, desde su altura podemos avizorar

otras cumbres más altas en nuestro camino, que nos esperan delante como retos. Quiero, pues,

asumir esta incorporación no como una meta sino como un impulso para seguir más lejos.

Y es por ello que las reflexiones que me gustaría proponer hoy, no pretenden ser de ninguna

manera el punto de llegada de mi indagación personal sobre el derecho, el arribo a puerto seguro

del pensamiento, sino más bien un plan de arriesgados viajes intelectuales futuros, un croquis del

camino que me queda por emprender, un mero programa de trabajo que espero desarrollar en los

años siguientes.

Debo adelantar que quisiera en esta forma contribuir a una elucidación de la naturaleza del

derecho desde una perspectiva heterodoxa.

Heterodoxa porque la ortodoxia en la filosofía del derecho lleva a un cierto maniqueísmo que

identifica dos posiciones contrarias, exclusivas y excluyentes entre sí: el iusnaturalismo y el

positivismo. Y cada una de estas actitudes polares es considerada como el bien y la verdad por

sus respectivos partidarios, mientras que la contraria es calificada de mal y de error. A mí me

gustaría aproximarme al derecho desde más allá del bien y del mal, como diría Nietzsche; desde

más allá de las verdades y de los errores establecidos, desde más allá del iusnaturalismo y del

positivismo.

II. LA INTERPRETACIÓN: PUNTO DE PARTIDA DE UNA REFLEXIÓN TEÓRICA SOBRE EL

DERECHO

Esta heterodoxia me lleva a comenzar no por los valores (como la haría un iusnaturalista) ni por el

sistema formal de normas vigentes (como lo haría un positivista), sino por la interpretación.4 He

señalado ya que me niego a asumir a priori cualquiera de las corrientes clásicas de la filosofía del

derecho; pero quizá debería decir que rechazo en general comenzar el estudio del derecho por la

filosofía. Si la perspectiva filosófica es una "reflexión" -es decir, una indagación de segundo nivel

sobre un objeto- debemos comenzar por el objeto: el punto de partida debe ser la experiencia

misma del derecho, el fenómeno jurídico en su complejidad.

Un principio epistemológico que parece obvio y que, sin embargo, muchas veces no se observa,

es que hay que iniciar por el comienzo. Nietzche lo dijo con una claridad inigualable: "La tarea: ¡ver

las cosas como son!". Y Husserl planteaba el retorno a las cosas como programa. Por

consiguiente, quiero realizar una primera flexión sobre el derecho mismo tal como se presenta

cotidianamente, esto es, en su aplicación efectiva, integrando valores y hechos, actuando en la

sociedad, facultando, regulando, prohibiendo u obligando a realizar conductas reales.

El derecho no es otra cosa que una forma de organizar la sociedad de los hombres; por tanto, hay

que verlo primero en el seno de esa tarea. Desde tal perspectiva, la interpretación parece

constituir un fenómeno medular porque es el acto a través del cual el derecho se hace carne, toma

la forma de comportamiento efectivo, autorizado o prohibido. Y no me refiero necesariamente a la

interpretación profesional del juez o del abogado sino a la que es realizada por todo el que usa el

derecho, por todo el que cumple o incumple una norma, por todo el que se aprovecha de sus

posibilidades, sea juez o no, sea abogado o no. La interpretación es así la inserción del derecho

en la vida, el paso de un derecho nominal a un verdadero derecho actuante dentro de la sociedad,

el camino por el que una afirmación prospectiva -la ley- se convierte en una conducta efectiva.

Colocarnos en la interpretación significa, entonces, situarnos en un eje, en una bisagra, en un

puente que une lo ideal y lo real.

Toda norma tiene que ser interpretada, porque toda norma tiene que ser aplicada dentro de un

contexto, tiene que ser corporizada con las circunstancias. Hay quienes creen que la interpretación

no es sino un recurso excepcional que se requiere -como un mal necesario- sólo en determinados

casos, debido a un defecto de la ley: si la norma hubiera sido concebida y redactada con la

claridad deseable, se dice, no habría nada que interpretar.

Empero, la claridad puede no ser una facilidad sino un obstáculo del conocimiento: lo claro es sólo

una primera impresión que nos detiene, que nos frena cuando deberíamos avanzar en el

conocimiento, porque nos hace creer que todo está ahí bajo nuestros ojos y que ya no queda nada

por descubrir o por inventar. Pero si penetráramos más en esa aparente claridad, veríamos que

nada es sencillo, nada es simple, nada se encuentra perfectamente ordenado, sino que cada

norma -como, en el fondo, cada parte de la realidad- se abre al infinito y nos ofrece un sinnúmero

de mundos de significación que se multiplican, se juntan nuevamente, se desorganizan y se

reorganizan. Como decía Gastón Bachelard, "lo que cree saberse claramente, ofusca lo que

debiera saberse", porque la claridad no es un conocimiento perfecto (lo que no existe) sino un

obstáculo epistemológico.5

Ahora bien, tradicionalmente se ha considerado que interpretar no es otra cosa que entender lo

que el derecho establece para una situación concreta y determinada o para un conjunto de

situaciones posibles, es decir, hacer explícito lo que estaba implícito en el texto legal.

Sin embargo, tan pronto nos acercamos a la interpretación -cuando menos así entendida- ésta se

nos escapa, desaparece como un fantasma. El llamado "intérprete" supone que, previamente a su

interpretación, existe un derecho ya hecho, una verdad jurídica contenida en la ley, que expresa

un ideal colectivo y que tiene que ser simplemente puesta de manifiesto.

Pero no podemos cegarnos a una realidad inobjetable: el derecho -es decir, lo que la sociedad

quiere que los hombres hagan o no hagan- es bastante más que la ley; paralelamente a ella, la

sociedad se expresa a través de principios, valores, convicciones de distinto orden, que no tienenuna formulación precisa y que no están contenidos en las normas. Y la ley misma admite siempre

múltiples significados y muy diversas utilizaciones. Y eso lo sabe muy bien el auténtico

positivismo, lo sabe muy bien Kelsen.

Es solamente un positivismo "pop" el que nos ha querido hacer creer que la ley tenía una y sólo

una interpretación posible; y que de ello dependía la seguridad jurídica. Sin embargo, este

planteamiento ingenuo se destruye con un simple experimento de introspección que muchas

veces planteo a mis alumnos y que cualquiera puede repetir por su cuenta, haciéndose la

siguiente pregunta: ¿el derecho sería el mismo en la hipótesis de que, sin cambiar norma alguna,

se substituyera simplemente a todos los jueces y abogados del país por juristas egresados de la

Universidad de Moscú durante el periodo marxista de Rusia? Muchas veces a mis clientes les he

preguntado también si en ese caso tendrían la misma confianza para invertir en el país. La

respuesta que recibo es generalmente la misma: no habría confianza para invertir porque, a pesar

de que las leyes no habrían cambiado, el derecho efectivo sería distinto porque esas leyes serían

aplicadas con otra mentalidad. De lo que se deduce que toda ley puede ser interpretada de

diferentes maneras.

Esto significa, entonces,

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