La Proteccion Constitucional De La Licencia De Maternidad En Colombia

INTRODUCCIÓN

En términos generales el auxilio de maternidad corresponde a un derecho de origen legal, previsto inicialmente en el artículo 236 del Código Sustantivo de Trabajo, modificado por el artículo 34 de la Ley 50 de 1990, como un descanso remunerado en la época del parto.

Dentro del sistema de seguridad social integral previsto en la Ley 100 de 1993, el artículo 162 establece que el Plan Obligatorio de Salud “permitirá la protección integral de las familias a la maternidad”, y el artículo 207 expresa que la licencia de maternidad corresponde a una prestación económica reconocida por el sistema de salud en cabeza de una entidad promotora de salud, previo cumplimiento de los requisitos legales como afiliación y pago de aportes dentro del período determinado de tiempo, reglamentados por los Decretos 806 de 1998 y 047 de 2000, la cual es financiada por el Fondo de Solidaridad y Garantías, de la subcuenta de compensación como una transferencia diferente de las unidades de pago por capitación UPC.

El sustento constitucional de este derecho, se encuentra esencialmente en los artículos 43, 44 y 53 de la Constitución Política, que prevén la protección especial a la mujer después del parto, los derechos fundamentales de los niños y la remuneración mínima vital y móvil.

En virtud del desarrollo legal que tiene esta prestación, en principio el medio judicial para su reclamación sería un proceso ejecutivo en caso de existir ya el reconocimiento de la prestación o el proceso ordinario en caso de que sea necesario declarar la existencia del derecho, por lo cual para este tipo de reclamaciones resultaría improcedente la acción de tutela, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, cuyo Decreto Reglamentario 1295 de 1991, dispone que este procedimiento constitucional sólo procede como mecanismo subsidiario, es decir, que excepcionalmente puede ser ejercida en los eventos en que el afectado no cuente con otro medio de defensa judicial, salvo que ésta se utilice como un instrumento transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

No obstante lo anterior, la Corte Constitucional a través del trámite de revisión previsto en el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991, en situaciones particulares que no pueden generalizarse, ha determinado que la vía ordinaria resulta inapropiada para la reclamación del auxilio de maternidad y ha procedido a su reconocimiento a través de la acción de tutela, incluso inaplicando la normatividad de rango legal acudiendo meramente a los principios constitucionales, acogiendo lo dispuesto en el artículo 4 de la Constitución Política de Colombia.

El objeto de este proyecto es conocer los alcances de las disposiciones legales y de los pronunciamientos judiciales sobre la protección de las madres gestantes, con el fin que sus derechos no se vulneren y se les otorguen todas las garantías y prestaciones a que dieran lugar.

En el desarrollo del tema planteado se intentará dar solución a los interrogantes que más se presentan, de manera didáctica procurando brindar al lector un panorama claro para generar su opinión sobre esta materia.

La investigación se centrará en la lectura y estudio de la norma constitucional, legal y reglamentaria, así como de las sentencias proferidas de exequibilidad y de revisión de acción de tutela proferidas por la Corte Constitucional dentro del período comprendido entre los años 1996 y 2010, analizando los fundamentos, identificando las similitudes y diferencias de los fallos proferidos, se consultarán libros, revistas de derecho, monografías, ensayos y otros textos jurídicos.

1. EL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN

1.1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Nuestra Carta Política, el Sistema de Seguridad Social Integral creado por la ley 100 de 1993, específicamente el Sistema de Salud en concordancia con el Código Sustantivo del Trabajo, consagran una protección especial a la mujer trabajadora en estado de embarazo, por ello han desarrollado el pago de prestaciones económicas con ocasión a la gestación, conocida como licencia de maternidad, la cual busca que la madre tenga un descanso adecuado durante los días previos al parto y posteriores a éste, de tal forma que pueda dedicarse a su recuperación y la atención de su hijo.

Esta prestación económica es reconocida siempre que se haya cotizado oportuna e ininterrumpidamente durante todo el periodo de gestación; no obstante la Corte Constitucional se ha pronunciado en reiterada jurisprudencia de manera progresiva respecto al tema, inicialmente ratificando los requisitos legales para acceder al pago de esta prestación, posición que ha sido modificada en amparo de los derechos fundamentales, ordenándose excepcionalmente a través de fallos de tutela el pago a pesar de incumplir con los requisitos de Ley.

A pesar de existir unos parámetros jurisprudenciales sobre el tema planteado, aún persisten dudas o desconocimientos, los cuales son utilizados por las entidades de seguridad social en su favor y en detrimento de los derechos fundamentales y prestacionales de los afiliados o beneficiarios del sistema.

1.1.1 Antecedentes. El tema de la protección a la maternidad viene siendo manejado en nuestro país desde la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, el que en su artículo 236 establecía una licencia remunerada de ocho semanas en la época del parto, posteriormente esta norma fue modificada por el artículo 34 de la Ley 50 de 1990, ampliando el término a doce semanas; en cuanto a las garantías de la trabajadora en estado de gestación y en lactancia se han expedido la Ley 73 de 1966; Decreto 996 de 1968; Decreto 2400 de 1968; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Decreto 1950 de 1973; Decreto 770 de 1975.

1.1.2 Situación actual. Dentro del sistema de seguridad social integral previsto en la Ley 100 de 1993, el artículo 162 establece que el Plan Obligatorio de Salud “permitirá la protección integral de las familias a la maternidad”, y el artículo 207 expresa que la licencia de maternidad corresponde a una prestación económica reconocida por el sistema de salud en cabeza de una entidad promotora de salud, previo cumplimiento de los requisitos legales como afiliación y pago de aportes dentro del período determinado de tiempo, reglamentados por los Decretos 806 de 1998 y 047 de 2000, la cual es financiada por el Fondo de Solidaridad y Garantías, de la subcuenta de compensación como una transferencia diferente de las unidades de pago por capitación UPC.

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