“La Teoría Crítica del Derecho”.

Resumen Conferencia Brendan Brown:

“La Teoría Crítica del Derecho”

(Critical Legal Studies)

Como método de enseñanza del derecho.

Robert W. Gordon.

El objeto de la conferencia de Gordon es referirse a su versión de los CLS en una de sus facetas, esta es, como método de enseñanza del derecho.

CLS→ Es el conjunto de criticas contra algunas prácticas muy especiales en el entorno académico del derecho. En este sentido, buscan agitar el estado mental y sacarlos del estado de complacencia, pues el método tradicional produce efectos sociales innecesariamente conservadores en la meten de quienes se involucran en el.

El compromiso posrealista: el método de los años cincuenta y sesenta.

Se trata de un régimen muy influido por el movimiento crítico liberal conocido como realismo jurídico. Sin embrago, se trata de un realismo jurídico muy débil y casto, con sus partes más críticas ya fuera de la agenda.

La enseñanza Realista: Es aquella que ve más allá del argumento jurídico conceptualista para subrayar la noción de que todo el derecho ésta basado en consideraciones políticas. Bajo este contexto, cada regla de derecho que existe, por el sólo hecho de existir, puede ser entendido como funcional a alguna política.

En este marco encontramos que las normas jurídicas, se presumen, están diseñadas para servir a determinadas políticas y propósitos, o para ajustar intereses contradictorios. Pero las políticas, propósitos e intereses hipotéticos son extremadamente diversos y a menudo contradictorios. El autor manifiesta que el método de enseñanza realista consiste en encargarse de manera efectiva de inculcar la cultura convencional de la toma de decisiones jurídicas, y presentar a la vez al derecho como una maraña de políticas incoherentes.

Es importantes destacar que el método tradicional que se utilizaba derivaba su prestigio y autoridad del hecho de dar la impresión de estar alejado de los vulgares forcejeos sociales, el derecho ya no era pensado como una forma de corporizar y dar respuestas a las luchas sociales, sino como habiéndolas resuelto.

Para finalizar este tema se debe hacer presente que sólo el derecho constitucional, convulsionado por la resurrección de la agenda de reconstrucción radical de los derechos civiles que provocó el tribunal Warren constituyó un apreciado campo de batalla en el que se enfrentaban fuerzas y valores opuestos.

Contexto, política y conflicto. Declive y resurgimiento.

A finales de lo 70 volvieron a surgir los proyectos realistas más ambiciosos. Su primer surgimiento provino de la izquierda liberal, inspirada por los nuevos movimientos sociales en que los estudiantes de derecho comenzaron involucrarse y a presionar a sus facultades a fin de que se reconocieran en el curriculum, lo que produjo un gran empuje a las orientaciones de la enseñanza del derecho que privilegiaran la visión del contexto, las políticas públicas y los métodos de clínicas jurídicas. En este contexto fueron las tendencias liberales del periodo de 1964-1970 sobre regulación, teorización y enseñanza que crecieron alrededor de estas tendencias académicas jurídicas, provocando la caída del tácito consenso político subyacente en la enseñanza de la doctrina jurídica posguerra, convirtiéndose en el nuevo núcleo del derecho.

Es así como podemos observar que el interés realista puso su mirada en dos objetivos, por un lado encontramos a la rama empírica del movimiento de análisis económico del derecho, esta busca realizar investigaciones empíricas acerca de la efectividad de la regulación jurídica. Concluyeron que las regulaciones diseñadas para ayudar a los débiles realmente beneficiaban  los  poderosos o eran ineficaces. De este campo, sin embargo, debemos señalar que no ha sido muy influyente. Por otro lado, encontramos a la fase teórica, la que a diferencia de la anterior ha tenido una gran influencia en la academia. Esta rama ha mejorado considerablemente la conducta del discurso jurídico. Por una parte, ha ayudado a unificar lo que se había vuelto un universo doctrinal muy fragmentado, pero lo más importante es que ha tratado de cumplir con el proyecto realista de reformulación doctrinaria basada en una teoría de política jurídica sobre las funciones sociales que se supone que el derecho debe cumplir, una teoría que podría funcionar como tal, y no sólo como un conjunto ad hoc de racionalizaciones sobre casos ya decididos. 

Ingresar en los CLS

Los CLS son básicamente un movimiento de intelectuales del derecho, originado en su lucha intelectual con el tipo de enseñanza del derecho que habían recibido, ellos consideraban que la enseñanza apolítica simplemente irrelevante para sus preocupaciones.

Ellos realizan diversas funciones, una de ellas era redescubrir los trabajos académicos del primer realismo. Además producen, es por ello que podemos encontrar diversas obrar acerca de distintos campos doctrinales.  Es así como en su fase más reciente, los autores de los CLS han dirigido su atención hacia proyectos más constructivos, tratando de sugerir como la flexibilidad y oportunidades del sistema jurídico podrían ser explotadas estratégicamente al servicio de políticas progresista.  Bajo este contexto, el autor manifiesta que la gran agenda intelectual de los CLS ha influido en las maneras en las que, al menos algunos de ellos, enseña derecho.

Siguiendo esta línea ya no se tiene que racionalizar el sistema jurídico para los estudiantes, no se tiene que tratar de defender la mayoría de sus decisiones (sentencias) y tampoco hay que explicarlo en general como si tuviera sentido, por lo que los profesores ya no tienen la heroica tarea de construirlo como un sistema coherente o con integridad. Gordon en este sentido considera que uno de lo más importantes principios de los CLS es expresar que el sistema jurídico no es simple ni integro, sino que es una abigarrada jungla en movimiento, de múltiples y superpuestos sistemas contradictorios, cada uno de ellos impregnado en cada momento histórico con múltiples interpretaciones alternativas, posibilidades y trayectorias de desarrollo futuro; y que la alternativa es perfectamente coherente con las premisas operativas del sistema y lógica del procesamiento, pero solo unos pocos de ellos, en un momento dado, resultan en definitiva adoptados.

Lista que esboza Gordon de técnicas docentes que un docente que se adhiera a los CLS puede utilizar para brindar a sus estudiantes las múltiples alternativas del sistema jurídico posibles, y las pistas para identificar mecanismos de selección que normalmente producen y reproducen el orden legal con el cual estamos familiarizados;

1. En cualquier materia que se enseñe se debe comenzar haciendo un inventario de esquemas argumentales convencionales y luego elegir selectivamente los que se usaran para la discusión de cada caso. Luego, se debe tratar de organizar el grupo de argumentos o sistemas de argumentación propios del grupo, por medio de su reducción o abstracción, y luego acomodarlos en pares opuestos. Gran parte de este tipo de argumentación se puede organizar alrededor de categorías diametralmente opuestas.

1. Otro método consiste en compara y contrastar, conforme el curso avanza, como, en diferentes campos doctrinarios, los tribunales reaccionan de manera diversa contando con los mismos recursos. El siguiente paso deberá consistir en ejecutar exactamente las mismas operaciones sobre argumentos de políticas: inventariarlos, poner en pares sistemáticamente argumentos con contraargumentos, y mostrar y catalogar los artificios de manipulación comunes.  El método básico en este caso es el de sacar a la superficie las premisas, supuestos y artificios narrativos ocultos, elaborados, hacer que los alumnos los elaboren, así se demostrara que hay un numero limitado de argumentos básicos que se repiten infinitamente en la doctrina y teoría jurídica, y mostrar que se contradicen unos con otros y que todos pueden ser sacados a la luz en el análisis de cada caso.  Lo mismo se da respecto de los argumentos basados en política: no son un camino para salir de una indeterminación o contradicción teórica, sino una puerta de entrada a una nueva clase de indeterminación o contradicción. Los polos suprimidos nunca desaparecen: al contrario, siempre están presentes como fuente de argumentos para cada caso, pero su legitimidad es considerada menor y son invocados sólo en circunstancias marginales o desviadas, es por ello que los profesores deben incentivar a los alumnos a que se pregunten ¿Qué aspecto tendría cierto estado de cosas si fuera dispuesto de acuerdo con la visión político-jurídica del polo suprimido?.

En todas las clases de técnicas que el autor muestra tienen el mismo fin, este es examinar algunas practicas que parecieran orientarse a una más democrática, igualitaria,  solidaria visión de la vida social, pero la sabiduría convencional las condena como simples, tontas, desviadas o poco prácticas; mostrar que es posible hallar la justificación normativa de tales practicas dentro de la sabiduría convencional, solo que escondida; y finalmente mostrar que la operatividad de la practica social actual hay algunos ejemplos que sugieren como estas otras lecturas parcialmente suprimidas del sistema legal podrían ser más explícitamente reivindicadas.

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