Nuevas tendencias en al utilización del fideicomiso

NUEVAS TENDENCIAS EN LA UTILIZACION DEL FIDEICOMISO

Los primeros antecedentes históricos que se registran del fideicomiso emanan del derecho romano, concretamente de la fiducia, cuya raíz etimológica proviene de fides que significa fidelidad, lealtad, fe, y de las herencias y legados fideicomisarios. Estas dos alternativas fueron las dos modalidades utilizadas históricamente para instrumentar estos negocios de confianza.

La evolución posterior de la figura fiduciaria y su desarrollo fundamental en el derecho de raigambre anglosajona fue lo que permitió una revitalización del instituto e inserción en el derecho continental latino. Recién en enero de 1995, en Argentina, se publicó en el Boletín Oficial la ley 24.441 que regula este contrato.

Textualmente reza el art. 1 de dicha ley: “habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario)quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a trasmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario”.

En esencia, el fideicomiso no es un fin en si mismo, sino que es un medio o vehículo apto para otorgar seguridades y garantías a un negocio subyacente determinado. En efecto, como constituye un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante (art. 14, ley 24.441), quedan exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario, ni del fiduciante, salvo la acción de fraude (art. 15, ley 24441).

Estas seguridades y garantías permiten el efectivo cumplimiento de la finalidad del fideicomiso (art 17, ley 24.441) ya que por un lado se separa una porción patrimonial de las agresiones de los acreedores y, por el otro, también se aíslan las consecuencias de la dinámica negocial del fideicomiso, salvo culpa o dolo del fiduciario (art.7, ley 24.441). El fideicomiso, canaliza un determinado negocio jurídico que le de sustento (negocio subyacente); el mismo tiene sentido cuando su estructura sustancie un determinado fin, o se ejerza en beneficio de una persona determinada.

Esta estructura contractual tiene un doble nexo (real y obligacional), ya que el fiduciario, sobre la base de un pacto de confianza, con limitaciones establecidas de ante mano que como contrato solo liga a las partes (aspecto interno, obligacional), tiene la libertad para contratar en vinculación al patrimonio fideicomitido, que se configura con la transmisión de la propiedad fiduciaria de un bien al fiduciario (aspecto externo, real), esta titularidad en cuanto se cumplimenten los recaudos registrales (art. 11, 12 y 13 ley 24.441), es oponible erga omnes.

Es por su parte una figura flexible, por cuanto la dinámica del negocio se funda en la confianza, ya que el fiduciario goza de facultades de dueño (fiduciario), puede ejercer todas las acciones que correspondan a la defensa de los bienes fideicomitidos (art 18 ley 24.441) y puede incluso gravar o disponer los bienes “cuando lo requieran los fines del fideicomiso” (art 17 ley 24.441)

Justamente la principal ventaja del fideicomiso consiste en concretar la más variada gama de negocios jurídicos con tonalidad fiduciaria. Las partes del contrato tienen amplia libertad a los fines de moldearlo como a sus necesidades, si bien, como en todo contrato, rige la autonomía contractual (art. 1197, CC, como un derivado del art 19 CN), la ley 24441 deja amplio margen para la diagramación de un contrato que tiene dinámica propia, Las partes tienen libertad para fijar un molde fiduciario de acuerdo a las necesidades del negocio subyacente.

Estructuralmente los sujetos involucrados en el pacto fiduciario son cuatro: 1- el fiduciante, que es quien se compromete a transmitir la propiedad fiduciaria de determinados bienes (art 1 ley 24441); 2- el fiduciario, que es quien recibe dicha propiedad y se obliga a ejercerla de la forma determinada en el contrato (art 1 y 6, ley 24441); el beneficiario, que es aquel cuyo beneficio se constituye el fideicomiso (art 1 y 2 ley 24441); el fideicomisario, que es el destinatario final de los bienes (art 1 y 26 ley 24441)

Cabe aclarar que las partes intervinientes del contrato son solo dos, sin perjuicio de los posibles efectos que el fideicomiso conlleva respecto de otros sujetos ligados. Solo son partes en el fideicomiso el fiduciante y el fiduciario, solo ellos se obligan; los demás sujetos involucrados (beneficiario y fideicomisario) son considerados terceros, sobre los que el contrato de fideicomiso producirá efectos en la medida de los art 504 CC y 2 ley 24441.

El fiduciante puede – tiene la alternativa- de ocupar otros focos contractuales (beneficiario, fideicomisario)

El fiduciante es la parte esencial del contrato, puede ser una persona física o jurídica. En cuanto a su capacidad, se exige tanto capacidad de hecho como de derecho, aunque la esencial es la de derecho, la de hecho es salvable mediante representantes legales. Si bien la ley 24441 no contiene disposiciones expresas que regulen el tema de la capacidad cabe señalar que el fiduciante debe ser titular de los derechos objetos del fideicomiso.

Por supuesto que la capacidad de derecho requerida para el fiduciante es la que se requiere para realizar el negocio subyacente. Así, resultaría ilógico que se instrumente una compraventa entre esposos mediante un fideicomiso a los efectos de burlar la incapacidad de derecho establecida por el art 1358 del CC, o incluso para evitar otras incapacidades jurídicas.

La principal obligación del fiduciante es la trasmisión fiduciaria del bien objeto del contrato, debiendo cumplimentar con los extremos previstos por las leyes de fondo para la transmisión de los mismos (arts. 11, 12 y 13 ley 24441).

Si bien la definición de fideicomiso del art.1 daría a entender que el contrato tiene naturaleza real, ello no es así, pues es un contrato consensual, por cuanto los efectos del fideicomiso comienzan desde la suscripción del contrato; desde que recíprocamente manifestaron el consentimiento.

También las referidas a saneamiento por evicción o vicios ocultos de las cosas fideicomitidas, por lo cual debe trasmitirlas libres de gravámenes, anotaciones o limitaciones y en perfecto estado.

En cuanto a los derechos del fiduciante , al margen de los que puedan surgir del contrato, el mismo tiene derecho a: I- que el fiduciario cumpla con sus obligaciones con la prudencia y diligencia de un buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él (art 6 ley 24441); II- solicitar rendición de cuentas (art 7 ley 24441); III- pedir remoción del fiduciario (art 9 inc a ley 24441); IV- exigir en caso de renuncia del fiduciario, la transferencia del patrimonio fideicomitido al fiduciario sustituto ( art 9 ley 24441); V- ejercer acciones en sustitución del fiduciario (art 18, ley 24441); VI- revocar el fideicomiso si se hubiese pactado (art 25, inc b, ley 24441).

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