PUBLICIDAD DISCRIMINATORIA EN RAZÓN DE GÉNERO O EL CASO DEMUS VS. JUAN LENG DELGADO Y TARGET PUBLICIDAD S.A:

PUBLICIDAD DISCRIMINATORIA EN RAZÓN DE GÉNERO O EL CASO DEMUS VS. JUAN LENG DELGADO Y TARGET PUBLICIDAD S.A: debe quebrarse el principio de predictibilidad de las resoluciones administrativas en estos casos para incorporar nuevo criterio jurisprudencial en defensa de los derechos humanos.

Investigación ganadora del 2º puesto en el I Concurso Nacional de Investigación Jurídica del CAL 2007

Francisco Javier Mock Ferreyros

Abogado

2007

INDICE

INTRODUCCIÓN

CAPÍTULOS

I. Pertinencia de la aplicación del concepto de moral al estudio del caso tratado

1. Moral

2. Moral y ética

3. Moral y buenas costumbres

4. Moral y derechos humanos

5. Moral y dignidad de la persona

II. Pertinencia de la aplicación del concepto de publicidad comercial al estudio del caso tratado

1. El fenómeno publicitario

2. Descripción técnica de publicidad comercial

3. Publicidad comercial y responsabilidad social

3.1 Efectos de la publicidad comercial en los receptores

3.2 Construcción de valores por medio de la publicidad comercial

3.3 La publicidad comercial como herramienta educativa

4. Ética publicitaria

4.1 Concepto e importancia

4.2 Relación con la moral, el derecho y la “moralidad pública”

III. La publicidad comercial y el derecho

1. El concepto jurídico de publicidad comercial y el derecho de la publicidad comercial

2. El enfoque de género en el derecho de la publicidad comercial

2.1 Género y derecho; publicidad y derechos humanos

2.2 La dignidad de la persona: matriz de los derechos humanos y fundamentales

2.3 Publicidad ofensiva, publicidad de mal gusto, publicidad sexista y publicidad abusiva

3. Los derechos fundamentales de libertad de empresa, de no discriminación en razón de género y de dignidad de la persona

4. DEMUS vs. Juan Leng Delgado S.A.: una colisión entre derechos fundamentales

5. Limitaciones a la publicidad comercial

IV Análisis de la resolución del Tribunal de Competencia en torno al caso DEMUS vs. Juan Leng Delgado S.A.

V Deber de interpretación apropiada del artículo 3° del Decreto Legislativo No.691

1. Principio de legalidad

2. Ilegalidad del panel publicitario en cuestión

3. Regulación y autorregulación publicitarias: si no se autorregula debe regularse

CONCLUSIONES

ANEXOS

BIBLIOGRAFÍA

INTRODUCCIÓN

Hace algunos años vi un panel publicitario con la imagen fotográfica de una mujer embarazada . Vi al lado de la imagen una bota y un slogan que rezaba lo siguiente: “El único lugar donde te dará gusto meter la pata”. Confieso que me sentí traicionado por el impacto del contraste entre ese slogan y la imagen. Sentí lo que experimento cuando, por ejemplo, pasan por televisión un mensaje por navidad y la emoción del sentido de la fraternidad y la manera cómo se comunica dicho sentimiento acendrado nos embarga y nos damos de frente con que, al final, es una publicidad de una cervecera o un banco. Sentí algo de decepción al final. Sin embargo, dicha sensación mía pertenece meramente al campo personal. De hecho, a mucha gente, tanto la publicidad de los bancos y las cerveceras ayudándose de imágenes que promueven sentimientos sublimes ni les va ni les viene, así como ni les va ni les viene el shock entre la imagen de unas mujer embarazadas y un slogan tan ramplón. Es más, muchos podrían, con legitimidad, decir que el ejemplo de la publicidad –de aquel panel - de la mujer encinta es harto creativa e ingeniosa. Desde el tiempo en que supimos de dichos paneles, gira en mi mente la idea, cada vez más fuerte y desarrollada, de que tal publicidad no sólo les “choca” a algunas personas como quien escribe estas líneas o que tal publicidad no sólo les simpatiza a otras personas, sino que tal publicidad podría estar trasgrediendo derechos fundamentales consagrados en la normativa supranacional sobre derechos humanos y, por tanto, según criterio monista aceptado por la comunidad global, derechos consagrados en nuestro ordenamiento interno. Es decir, la ponderación de tal tipo de publicidad2no se hallaría ya en el mercado de las ideas (“a mí me gusta, a mí no me gusta”) sino en la subsunción de dicho tipo publicitario en un supuesto jurídico constitucional relativo a derechos fundamentales.

En cuanto a los hechos, hagamos una recapitulación rápida de las acciones suscitadas por la controvertida publicidad que aquí se examina: en noviembre de 1996, DEMUS (Estudio de Defensa de Derechos de la Mujer) denunció3 la difusión de dichos paneles ante la Comisión de Represión de la Competencia Desleal de INDECOPI, alegando una trasgresión al artículo 3° del Decreto Legislativo No. 691 (normas de la publicidad en defensa del consumidor) además de otras normas internas y supranacionales sobre derechos humanos, argumentando que dicho anuncio favorecía la discriminación sexual.

En última instancia administrativa, la Sala de Defensa de la Competencia desestimó la denuncia aduciendo que debe tenerse en cuenta la diferenciación entre publicidad ilegal y publicidad de mal gusto. Seguidamente, argüía que el Decreto Legislativo No.691 sanciona la publicidad engañosa, por ejemplo, o las comparaciones que vulneren el principio de veracidad, así como que sanciona la promoción de la ofensa o discriminación por razón de sexo, raza, etc, empero – afirma la Sala - no prohíbe la difusión de frases que se pudieran considerar de mal gusto.

Anteriormente, por su parte, la Comisión de Represión de la Competencia Desleal había considerado que “(…) la inclusión de la imagen de una mujer en un anuncio, en particular en el anuncio materia de denuncia, no promueve una conducta antisocial ni discriminación alguna, ni se utiliza la imagen de la mujer en forma poco digna ni la ubica en una situación de inferioridad frente al sexo masculino. De otro lado, en opinión de la Comisión, la utilización de la frase “el único lugar donde te daría gusto meter la pata” constituía humor publicitario lícito que no podía ser prohibido, toda vez que dicha prohibición significaría limitar la creatividad publicitaria”4.

El caso bajo lupa, para nosotros, requiere de una análisis más exhaustivo que el que hizo la Sala de Defensa de la Competencia, por las siguientes razones: en principio, se trata de un caso – al parecer, veámoslo así preliminarmente para ir confirmando hipótesis a lo largo del presente trabajo – de vulneración del derecho a la dignidad de la mujer; segundo, se trata de una situación que trae a colación los temas de moral, ética y buenas costumbres como puntos tangenciales al derecho; tercero, son dichos puntos merecedores de una delimitación doctrinaria de la relevancia que puedan tener respecto del principio de legalidad; cuarto, pone en el tapete el concepto de dignidad de la persona como base matriz de los derechos fundamentales en los que se funda el Estado peruano como parte de un derecho positivo internacional aceptado y suscrito; quinto, creemos que debe definirse el tema de la imagen de la mujer en publicidad en nuestro medio de acuerdo con los tratados de derechos humanos reconocidos y con las políticas aplicadas a estos casos en otros países - como es el caso de España - en los cuales se ha convenido en la ilegalidad de los anuncios publicitarios de este tipo.

Este intento de justificación del tema se entiende debido a que en nuestro medio se sigue propalando en los medios disponibles publicidad que utiliza la imagen de la mujer como evidente “señuelo” para informar sobre la oferta en el mercado. Este hecho trajo y trae aún consigo reiteradas denuncias por parte de la sociedad civil que no han sido en ningún caso declaradas fundadas por el INDECOPI desde que este organismo se ha colocado a la cabeza de la regulación del mercado. Debemos recordar que antes que INDECOPI ejerciera sus funciones y fuera competente para decidir en asuntos de competencia y publicidad, CONASUP, al ventilar el caso de un spot publicitario de televisión de la empresa Toyota Hearne – spot denunciado por DEMUS por discriminatorio e ir en contra del principio de legalidad – en el que aparecían imágenes de mujeres captadas sólo desde la cintura hacia abajo mientras se ofrecía servicios y repuestos, declaró fundada la denuncia por ser contraria a los artículos 3° y 4° del Decreto Legislativo No. 691, ordenando el cese de emisión de la propaganda aludida , decisión que no ha sido emulada por el INDECOPI teniendo en cuenta la existencia de un claro antecedente como el descrito.

De hecho, el caso resalta los conceptos de moral y ética así como de dignidad del ser humano y el derecho a no ser

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