Patria Potestad

1.1 Antecedentes históricos de la patria potestad en el Perú

En la edad grecorromana (400 – 50 A.C) la patria potestad no se ejercía en función de darle protección al niño como se ve actualmente; si no se veía como el derecho del padre de hacer lo que quisiera con el hijo, hasta el punto de elegir por su vida; teniendo así un poder absoluto sobre él; Baldassarre, manifiesta en su libro de Derecho Civil:

[…] La patria potestad era la fuerza o poder que le daban las leyes, al padre respecto al hijo en épocas de los griegos y romanos, en el estado primario de las leyes; después hasta el presente ambos padres con respecto a sus hijos. Siendo esta institución jurídica la que dispone el estatuto de los derechos y obligaciones entre padres e hijos (Baldassarre, 1944, pp. 423).

Como se consideraba a la patria potestad, el poder que tenía el padre sobre el hijo, se consideraba al hijo sin voluntad, no se le permitía decidir por sí mismo y el padre tenía toda la facultad para decidir venderlo, conservarlo o dejarlo que siga viviendo; rebajando al hijo a cosa, sin derechos que cuiden su integridad.

Sin embargo esto ha cambiado en la actualidad, ya que a la patria potestad no sólo se le reconoce como un conjunto de derechos que se ejercen en el interés único de sus titulares; sino también se trata del uso de un derecho deber, que la ley adopta y deriva de las relaciones generales entre padres e hijos, siendo este un mecanismo para proteger la integridad del hijo, asimismo la de los padres; observándose un cambio total sobre el ejercicio de la patria potestad.

Los países integrantes de la ONU (Organización de las Naciones Unidas), reconocen la crianza y el desarrollo del niño, como obligación jurídica de los padres en relación a sus hijos. Un concepto establecido en la convención sobre los derechos de los niños, manifiesta:

Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño (…) (ONU, 1989, art. 18. Párr. 1).

Es decir, el artículo de carácter jurídico establece un principio vinculante a las diferentes legislaciones de los países miembros de la ONU, con ciertas excepciones, con la finalidad que estos consideren en sus diferentes instancias jurisdiccionales, el interés superior del niño, es una responsabilidad de los estados miembros, así como la patria potestad lo es a los padres.

A lo largo del tiempo, se han observado diversas maneras de interpretar y de ejercer la patria potestad, asimismo se ha ido perfeccionando en su aplicación. Actualmente, se manifiesta no sólo como un conjunto de derechos sino también trata de la relación de ambos, padre e hijo.

1.2 La patria potestad en el derecho comparado

En el sistema jurídico civil low, a diferencia de otros como la socialista o la de las religiosas, los conceptos jurídicos derivan de la clásica Roma y Alemania. Por ello se denominan sistemas jurídicos romano germánico; en ellos los conceptos son muy parecidos, sin embargo, con el correr de los años y las peculiaridades contextuales fueron adquiriendo ciertas diferencias entre los países que usan el mismo sistema. Es menester, conocer los conceptos jurídicos de algunos países y aquellos que son supranacionales. Por tanto,

1.2.1 Patria potestad en Chile.-

La patria potestad como dispositivo jurídico, es el resultado de un desarrollo a través de los tiempos; hace más de dos mil años aproximadamente, se generó la base conceptual de esta norma que alcanzó a los países sudamericanos, como es el caso de Chile, un resumen de lo dicho por Rodríguez así lo señala:

La patria potestad chilena difiere de la clásica romana, sin embargo conserva ciertos elementos. Este dispositivo legal, es el amparo jurídico de los padres en relación a sus hijos que incluye el patrimonio. La patria potestad en lo personal es el deber de educar y sostener integralmente a sus hijos y patrimonialmente, la administración de los bienes de sus hijos. (Rodríguez, 2010).

En efecto, la doctora Rodríguez, de la universidad autónoma de Madrid, tiene una apreciación panorámica y global de lo que significa la patria potestad en la república de Chile, y considera principalmente el aspecto personal y patrimonial de lo que implica este dispositivo legal en el país sureño; además, comenta la posibilidad de la injerencia de los padres en los derechos patrimoniales de los hijos, es decir, ellos pueden administrar y lucrar por el bienestar de su familia y estas ideas son parte de los conceptos que se usa en el sistema jurídico chileno.

1.2.2 Patria potestad en el Perú.-

El código civil peruano incluye un concepto más amplio en lo que respecta a la patria potestad; la inscripción del nombre de un hijo ante la entidad estatal no determina su filiación,

Es decir, el derecho que jurídicamente tiene un padre y madre con respecto a su hijo, es sólo en un hijo reconocido. Uno de los problemas más agudos en nuestro tiempo es sin duda los hijos abandonados, y parte de ellos, son los llamados hijos extramatrimoniales, para quienes se debe buscar una denominación distinta a fin de salvaguardar su dignidad. El magistrado determinara la patria potestad de estos hijos, considerando algunos criterios (edad, sexo, circunstancias y finalmente al interés superior del niño), sin embargo, el hijo tiene que aprender a vivir en situaciones críticas y limitantes puesto que se da el caso que estas madres pueden ser menores de edad, o las otras situaciones en las que el menor ha de vivir con una tercera persona, denominado tutor. Cabe la pregunta, si ante la amenaza de la denominada “unión civil”, ¿cuál será el perfil a futuro de los hijos que ya no solo tienen que tener la posibilidad de vivir, o con una madre de edad temprana o un tutor, sino aún más, ante la posibilidad de vivir una experiencia jamás imaginada?

1.3 Doctrina jurídica de la Patria potestad en el Perú.-

La patria potestad en la doctrina jurídica, desarrolla estos derechos y deberes de manera unida en la relación a los hijos, que fueron concebidos dentro del matrimonio, mientras que los derechos de los hijos fuera del matrimonio

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