Patria potestad

UNIVERSIDAD FERMIN TORO

VICE RECTORADO ACADEMICO

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y POLITICAS

ESCUELA DE DERECHO

Bachilleres:

Galindez, Luis C.I: 23.487.569

García, Michaells C.I: 26.750.993

Jiménez, Moisés C.I: 27.052.246

Marín, Nelsimar C.I: 24.353.845

Rojas, Yessica C.I: 27.085.935

Serrano, Daryelis C.I: 25.951.074

Villamizar, Alexis C.I: 23.487.509

Sección: T-661

Profesora: María Lugo

Concepto de la patria potestad

1°) En relación con nuestro Derecho tradicional definíamos la patria potestad como el régimen de protección de los menores no emancipados, donde la protección de estos, está encomendada a sus padres. Es el conjunto de derechos, deberes y poderes de los padres sobre la persona y bienes de sus hijos menores no emancipados. Pero esta definición amerita ciertas observaciones:

 Existían derechos y deberes de los padres sobre sus hijos menores no emancipados que no solo se referían a esa categoría de hijos y que por ser consecuencia directa y general de la paternidad no formaban parte de la patria potestad; y

 La patria potestad, no comprendía derechos de los padres frente a los hijos sino que las facultades que aquellos tenían sobre estos eran entre padres e hijos, poderes y no derechos.

2°) A su vez de acuerdo con la LOPNA “se entiende por patria potestad el conjunto de deberes y derechos de los padres en relación con los hijos que no han alcanzado la mayoridad, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos” (art. 347). Lamentablemente no incluyo los “poderes” correspondientes y solo habla de “derechos”.

Relaciones paterno-filiales

Las principales relaciones jurídicas entre padres e hijos, de las cuales la patria potestad es la más importante; pero no la única.

I. Nombre civil. Los padres comunican al hijo se apellido y, en principio, son quienes le atribuyen su nombre de pila.

II. Honra y respeto. Los hijos, cualesquiera que sean su estado, edad y condición, deben honrar y respetar a su padre y a su madre (C.C art. 261, encab.)

III. Obligación alimentaria. De acuerdo con el Código Civil el padre y la madre están obligados a mantener, educar e instruir a sus hijos menores así como también a los mayores que se encuentren impedidos de atender por si mismos a la satisfacción de sus necesidades (C.C art. 282) y, recíprocamente, los hijos tienen obligación de asistir y suministrar alimentos a sus padres que asi lo requieran (C.C art. 284, encab.)

IV. Derechos sucesorales. Los padres tienen derecho a suceder a los hijos en los casos en que son llamados por la ley y viceversa, con la advertencia de que, los padres y los hijos cuando son llamados a heredare tiene el carácter de herederos legitimarios y forzosos (C.C. art. 884).

V. Patria potestad. Los hijos no emancipados que no han alcanzado la mayoría de edad están bajo la patria potestad de sus padres salvo en casos excepcionales.

VI. Visitas. El padre y la madre. Incluso cuando no ejerzan la patria potestad, y sus hijos menores de edad tiene el derecho recíproco de visitar a ser visitados (L.O.P.N.A. art 385). Están materia está regulada con mayores detalles en la LOPNA.

VII. Los padres tienen poderes en relación con los viajes de sus hijos cuando estos no han alcanzado la mayoridad, facultades que el Código Civil y la Ley Tutelar del Menos concebían como parte de la guarda, pero que la LOPNA regula separadamente de esta.

VIII. Funerales y sepultura. Los padres tienen el derecho de disponer acerca de los funerales y sepultura de los hijos en la medida en que ellos mismos no lo hayan hecho ni exista otra persona con derecho preferente a tal efecto (por ejemplo: el cónyuge), y a la inversa con las mismas salvedades.

Evolución de la patria potestad

La patria potestad ha sufrido una profunda evolución desde el Derecho Romano hasta hoy.

La patria potestad en el Derecho Romano

La patria potestad romana se diferencia de la nuestra principalmente en su naturaleza. Duración y titularidad.

1° Naturaleza

En su forma primitiva, la patria potestad era un derecho ilimitado de su titular sobre la persona y bienes del hijo. En lo personal, el pater tenía incluso el jus vitae encisque (derecho de vida y muerte). En lo patrimonial, el filius no tenía siquiera capacidad para adquirir o tener bienes, de modo que cuanto adquiría entraba en el patrimonio del pater.

2° Duración

La patria potestad no terminaba por razón de la edad del filius, sino que era perpetua para el pater. Sin embargo, la institución de la mancipatio permitió al filius siempre que el pater accediera al ello salir de la patria potestad en vida del pater.

3° Titularidad

El titular de la patria potestad no era necesariamente el padre (ascendiente inmediato), sino que podía serlo otro ascendiente de grado más remto. Por otra parte, titular de la “patria potestad” no podía ser nunca sino un varón; en particular, la madre no tenía esa potestad, aunque con el tiempo s ele reconocieron a la madre cuyo hijo estuviera bajo tutela ciertas facultades que, de acuerdo con el Derecho moderno, forman parte de la patria potestad.

La patria potestad en la edad media.

1° En los países de derecho escrito, se conservó la patria potestad romana, pero se estableció que el poder sobre la persona cesaba con la mayoría del hijo.

2° En los países de derecho consuetudinario se sentó el principio de que “en Francia no hay lugar a la patria potestad” (en sentido romano), y que, en consecuencia:

A) La patria potestad se extinguía con la mayoridad del hijo;

B) La patria potestad correspondía al padre y a la madre; si moría uno de ellos se abría la tutela;

C) El hijo najo la patria potestad tenia u propio patrimonio que el padre administraba, sin tener ningún derecho de goce; y

D) El poder judicial ejercía cierto control sobre el ejercicio de la patria potestad, y en particular podía obligar el padre a emancipar el hijo en los casos de malos tratos y de negativa de alimentos.

3° Así pues, en el Derecho Medioeval, la patria potestad se perfila como una autoridad de protección; pero el derecho de co-rreccion se ejercía severamente, incluso mediante las letras de cacbet; la Justicia solo sancionaba abusos muy graves; la familia seguía ejerciendo una gran influencia en el matrimonio, así como la elección de la profesión u oficio del hijo; y el padre conservaba perpetuamente gran parte de su influencia porque tenía la facultad de desheredar al hijo.

La patria potestad en el derecho intermedio francés.

El derecho intermedio francés impuso en todo el país, entre otras, las siguientes normas:

A) La patria potestad se extingue con la mayoridad del hijo.

B) El consentimiento de los padres para que el hijo pueda contraer matrimonio solo se exige cuando e hijo no haya cumplido los 21 años.

C) El padre no tiene derecho de desheredar al hijo.

D) El padre no puede hacer encarcelar al hijo sin aprobación judicial.

La patria potestad en el en el código Napoleónico.

El código napoleónico partió de la idea de que la patria potestad es una institución de protección; pero al reglamentarla retrocedió respecto al derecho intermedio.

Restableció la necesidad del consentimiento o del acto respetuoso para el matrimonio de los mayores de edad, y restableció también el usufructo legal del padre sobre los bienes del hijo menor de edad, institución está a que se hará referencia infra.

Por los demás, el código napoleónico mantuvo el poder paterno de encarcelar al hijo y ni siquiera previo la privación de la patria potestad por el incumplimiento grave de deberes paternos.

La patria potestad en el siglo XIX.

En el siglo XIX se acentúa la idea de que las facultades inherentes a la patria potestad solo son medios para cumplir deberes en favor del hijo; aparece la privación de la patria potestad por incumplimiento grave de esos deberes; se desarrolla el control judicial de la patria potestad y se consolida la idea de que las facultades paternas encuentran su causa y su límite en los propios deberes paternos.

Principios fundamentales de la patria potestad en nuestro derecho.

Podríamos decir que los principios fundamentales de la patria potestad en nuestro derecho son tres: la patria potestad es exclusivamente un régimen de protección, la patria potestad en un régimen de protección que solo se aplica a los menores no emancipados, y patria potestad es el régimen que ofrece mayores garantías para la protección de quienes están sometidos a ella porque cuenta con el concurso de los protectores naturales de estos.

La patria potestad es exclusivamente un régimen de protección al hijo.

1. La afirmación anterior no significa que solo se atienda el interés del hijo. Por el contrario, la protección del hijo bajo patria potestad está regulada para satisfacer intereses individuales del propio hijo, intereses individuales de terceros, intereses colectivos, e intereses individuales de los padres. Dicho sea de paso, no existe en ellos contradicción alguna toda vez que esos intereses de los terceros, la colectividad y de los padres tienen también por objeto la protección de quien no ha alcanzado la mayoridad.

A. Aunque no sea exacto que la patria potestad este organizada exclusivamente en interés del hijo, lo cierto es que en principio comprende la protección de todos los intereses individuales, personales y patrimoniales del hijo, salvo: a) que esos intereses no sean legítimos, b) que puedan ser atentados por el propio hijo por tener excepcionalmente capacidad para ello conforme a la ley, o c) que tales intereses no sean susceptibles de protección por la parte de los padres por implicar actos que, dado su carácter personalísimo, no admitan representación o solo admiten representación voluntaria.

B. Además la patria potestad está reglamentada para proteger un determinado interés individual de los terceros; el interés de que los menores sean educados y vigilados en forma de que no causen antijurídicamente daños a los terceros. La ley establece la llamada responsabilidad del padre (y del tutor) por el hecho de su hijo (o pupilo), en forma especialmente severa, ya que una vez que la víctima demuestre que quien le causo un daño contrario está bajo la patria potestad del demandado y habita con él, se presume que ello se debio a la culpa del demandado por la falta en el vigilancia o educación de su hijo, sin necesidad de que la víctima lo demuestre en consecuencia el padre o la madre responderán de los daños, a menos, que prueben que les fue imposible impedir l hecho que le los causo.

C. Además, la patria potestad protege interés colectivos relativos a la protección de los hijos; pero adviértase que no existe un interés colectivo protegido por la ley en todos los casos en que está protege al hijo.

El problema ha sido oscurecido por la afirmación de que todas las normas sobre la patria potestad son de orden público y de que por tanto están dictadas en protección (directa) de intereses colectivos, pero si así fuera, los negocios jurídicos que violaran dichas normas estarían vaciados en nulidad absoluta mientras que, por lo general, esa nulidad es solo relativa. Lo que ocurre es que por orden público puede entenderse: o el conjunto de normas texativas o el conjunto de principios que el legislador considera esenciales a la organización económica, moral, política y social de la colectiva. Ahora bien, si las normas sobre la patria potestad son casi sin excepción, de orden público en el primer sentido, de allí no se concluye que protejan directamente intereses colectivos porque las normas textativas o imperativas pueden dictarse tanto en protección directa de intereses privados como de intereses colectivos. En cambio, en el segundo sentido, lo que es de orden público en materia de patria potestad es la eficiencia general de la protección que se preste a los sometidos a dicho régimen. Así se explica que si un negocio jurídico que solo afecte un interés singular del hijo (por ejemplo la venta de unos de sus bienes), se violan las normas de la patria potestad, el negocio solo este vaciado la nulidad relativa, mientras que si el negocio jurídico atenta contra la eficacia general de la protección del hijo (ejemplo la renuncia de la patria potestad por parte de los padres en favor de un tercero), esta vaciado de nulidad absoluta.

La existencia del interés colectivo en la eficacia general de la protección del hijo explica también que el ejercicio de la patria potestad este sometido al control de órganos del poder público (especialmente del poder judicial), que determinados funcionarios u organismos puedan en ciertas materias actuar de oficio (por ejemplo para pedir la privación de la patria potestad del progenitor incurso en una de las causales de la ley), y que el ejercicio de la patria potestad sea obligatorio en indispensable.

D. Por último, la protección del hijo representa para el padre interés moral tutelado por la ley. así se explica que facultades suyas, que, como se ha dicho, frente al hijo son poderes, en cambio, sean derechos frete a terceros- la protección de ese interés paterno se manifiesta en algunos aspecto incluso cuando no ejerza la patria potestad (ejemplo el progenitor que no ejerza la patria potestad puede pedir al juez competente que prive al otro padre de la patria potestad en los casos establecidos en la ley).

2. Del principio de que la patria potestad tiene como finalidad la protección del hijo se derivan una serie de consecuencia.

A) La patria potestad se fundamente en deberes paternos que están establecido en interés propio del hijo, a veces en interés de terceros y frecuentemente también en interés colectivo.

B) Para el cumplimiento de tales deberes y solo para ellos la patria potestad confiere al padre facultades que por no seguir el beneficio de su titular y servir solo como medio para el cumplimiento de eberes de este, no pueden ser considerados como derechos, sino como poderes frente al hijo.

Las principales de estas facultades, que también se llaman atributos de la patria potestad, en nuestro derecho tradicional son:

a) La guarda que, en sentido amplio, comprende el conjunto de poderes sobre la persona física y moral del hijo.

b) La representación, o sea, el poder de celebrar negocios jurídicos en nombre del hijo, de modo que sus efectos recaigan directamente en el hijo.

c) La administración de los bienes, o sea, el poder de conducir, gestionar o dirigir los asuntos económicos de hijo.

d) Otras facultades diversas, o sea, como la designar tutor o protutor al hijo o señalar personas que para constituir su consejo de tutela, en caso de que el hijo llegue a estar sujeto a tutela, etc.

En principio, todos esos atributos corresponden a los padres que ejerzan la patria potestad; pero excepcionalmente, puede suceder que falte alguno de dichos atributos, o que la faculta correspondiente este atribuida en todo o en parte a otra persona.

La LOPNNA al señalar el contenido de la patria potestad dice “que la patria potestad comprende la guarda, la representación y la administración de los bienes de los hijos sometidos a ella” (art. 348 que forma parte de la sección primera del capítulo II del título IV de la ley). Luego en una sección titulada guarda (sección segunda del mismo capítulo), regula esta institución y en el artículo final dispone que “la representación y la administración de los bienes se rigen por las disposiciones contenidas en los artículos 267 y siguientes del código civil”. Parece pues que con ello se agota la regulación del contenido de la patria potestad.

Sin embargo, tres secciones del mismo capítulo que se titula precisamente “patria potestad” llevan a su vez la denominación “obligación alimentaria”, “visitas”, y “autorizaciones para viajar”, de modo que por su ubicación en el texto legal dan la apariencia de constituir materias atinentes a la patria potestad, aun cuando no fueron mencionadas por la ley al señalar el contenido de dicho régimen. Cierto es que esas tres secciones regulan temas que se presentan en la patria potestad y otros regímenes incapaces.

C) Si el ejercicio de la patria potestad e pues una actividad paterna desempeñada en interés del hijo, en razón de un beber, y en uso de sus poderes, debe concluirse que la misma constituye lo que doctrina italiana llama oficio (actividad desempeñada en interés de un tercero en razón de un deber y en uso de poderes)

Ese oficio, a su vez tiene las siguientes características:

a) Es obligatorio tanto en el sentido de que los padres correspondientes están obligados a continuar en dicho ejercicio mientras no sean privados de la titularidad de la patria potestad o excluidos. Ninguna excusa puede hacer valer el padre para liberarse de esa obligación.

b) Es personal y por lo tanto intransmisible, carácter que deriva del principio de que la patria potestad es el régimen que ofrece mayores garantías para la protección de las personas sometidas a regímenes de incapaces porque cuenta con el concurso de los protectores naturales de ellas.

c) Es indispensable en el sentido de que el ejercicio de la patria potestad no puede ser atribuido, modificado, regulado ni extinguido por la sola voluntad privada sino en los casos y en la medida que prevea la ley.

d) Es un oficio gratuito lo que responde a la idea de que la protección del hijo es un deber natural de los padres.

e) Es un oficio privado y más en particular un oficio familiar.

D) Si pues la patria potestad tiene por finalidad la protección dl hijo, el padre o la madre pueden ser separados de la misma cuando no sean idóneos para cumplir los objetos de ella. En esta materia hay diferencias entre Derecho tradicional y la LOPNNA.

La patria potestad solo se aplica a los niños, niñas y adolescente que no han cumplido 18 años de edad y que no han sido emancipados.

La patria potestad solo se ejerce sobre personas que no han alcanzado la mayoridad ni han sido emancipados. En consecuencia:

1. Si el hijo muere, se emancipa o llega a la mayoría, la patria potestad cesa de pleno derecho.

2. Si la persona necesitada de protección es un emancipado o un mayor de edad, la protección de la misma puede encomendarse a sus padres; pero en tal caso estos no ejercen la patria potestad sino la tutela o curatela (aun cuando los padres tutores o curadores, sean objeto de algunas normas distintas a las que rigen a los demás tutores o curadores).

La patria potestad es el régimen que ofrece mayores garantías para la protección de las personas sometidas a ella porque cuenta con el concurso de sus protectores naturales.

Si bien nuestro legislador no declara que la patria potestad responde fundamentalmente al derecho natural, lo cierto es que parte del principio de que los padres son los protectores naturales de sus hijos en razón del afecto que normalmente suelen tenerlas. De aquí derivan varias consecuencias:

1. La patria potestad es el régimen de protección de derecho común para quienes no han alcanzado la mayoridad, o sea, el régimen al cual se les somete como regla.

2. En nuestro derecho, la patria potestad y la tutela no pueden coexistir en la protección de una misma persona: si es posible protegerla con la patria potestad no se considera necesario ni conveniente la intervención de un autor.

3. La patria potestad debe ser ejercida personalmente porque en el padre o madre es en quien se ve la máxima garantía de protección del hijo. Por ende, la patria potestad no es transmisible ni delegable, aunque los pares puedan valerse de otras personas, conforme a las reglas ordinarias de la vida, para ejercer funciones de protección al hijo.

4. La patria potestad provee a toda la protección que requiera el hijo en su persona y bienes ya que si los padres son sus protectores naturales, lo lógico es encomendarles cuanta función de protección requiera el hijo.

5. La ley confiere a los padres en ejercicio de la patria potestad mayor poderes que a cualquier otro protector de incapaces.

6. El control del ejercicio de la patria potestad es el mínimo control establecido en regímenes de protección. En particular, a diferencia de lo que ocurre en la tutela, los padres no están obligados a cumplir formalidades previas para entrar en ejercicio de la patria potestad, ni están vigilados por un protutor, ni existen normas especiales para asegurar eficacia de la rendición de cuentas.

Bibliografía.

Derecho civil I

Derecho civil personas, edición revisada N° 24 de José Luis Aguilar Gorrondona.

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