Poder Y Derecho

¿ES POSIBLE CONCEBIR EL DERECHO SIN MORAL?

Son muchos los filósofos y las teorías que han tratado de explicar o determinar de múltiples y muy diversas formas el polémico tema del derecho y la moral a través de la historia, pues este es realmente complejo ya que existen diferentes posiciones con respecto al tema, posiciones que defienden con amplios argumentos la idea de que el derecho debe estar apartado de todo aspecto de la moral humana, y posiciones que no conciben al derecho sin moral.

Es sin duda una discusión incansable e interminable que se defiende desde el pensamiento y la forma de entendimiento de cada persona y que de ninguna forma podría analizarse exhaustivamente en un ensayo como el que pretendo abordar.

Tengo sin embargo, como finalidad mostrar algunos aspectos importantes a cerca de este debate que ha generado gran controversia y me referiré de manera breve a ellos y a los aportes de cada autor. Terminare tratando de dar una conclusión como respuesta a la pregunta de si es posible la separación entre derecho y moral, con base al tema abordado y conforme al somero análisis de las posiciones de los autores referidos a continuación.

En diversas oportunidades se ha determinado a la moral como elemento constitutivo del derecho, pues estas dos nociones guardan cierta relación. Sin embargo algunos autores no aceptan esta relación. Por supuesto, como ejemplo claro de ello tenemos a Kelsen que en su teoría pura del derecho nos dice que “Al calificarse como teoría “pura” indica que entiende constituir una ciencia que tenga por único objeto al derecho e ignore todo lo que no responda estrictamente a su definición. El principio fundamental de su método es, pues, eliminar de la ciencia del derecho todos los elementos que le son extraños”

Y por supuesto se refiere a la moral cuando habla de esos elementos extraños y toma a la ciencia del derecho como independiente de todas las explicaciones sociales, económicas, culturales. Se deduce de ahí que Kelsen deja de lado elementos indispensables para el mismo fundamento del derecho y de las propias normas jurídicas.

Por su parte Herbert Hart mira al derecho desde dos puntos de vista, “uno interno y el otro externo, los dos, realmente de gran importancia ya que suponen una adhesión a las normas jurídicas también por motivos morales, es por eso que este punto de vista es indispensable en todo ordenamiento jurídico positivo” Como podemos ver, Hart considera a la moral como elemento importante en la creación del derecho, ya que estima que esta es la base de la expedición de una norma en muchas ocasiones, pues el derecho tiene que tener unos mínimos de ética y moral. Sin embargo entiende que no basta para regular de manera eficaz la conducta de los individuos y sobre todo no es suficiente para determinarse de acuerdo al correcto acatamiento del ordenamiento jurídico en su totalidad.

Uno de los autores que nos hablan de la importancia de la justicia en el derecho, más aun en los casos complejos, es Gustavo Radbruch pues asume una postura decidida frente a la defensa de derechos, y esto se da como consecuencia de la caída del régimen nazi cuando expone: “la noción de lo justo entraña una unidad de orden de nuestros pensamientos. “Justo” equivale a unitario ordenadamente” admite así la posibilidad de existencia de un derecho que está por encima de cualquier ley valida injusta, un derecho que reclama ética, moral y justicia, y que no necesariamente necesita de validez.

Luigi Ferrajoli distingue entre dos formas de legitimación:

“legitimación externa o justificación, y legitimación interna. La primera está integrada por criterios de valoración moral o políticos, es decir, razones externas, mientras que la segunda se identifica con pautas normativas dentro del marco del ordenamiento jurídico, como criterios jurídicos de valoración”.

Esta última, entendida como la validez de las normas jurídicas. Podemos concluir entonces de ahí que la legitimación externa coincide con la justicia, la ética y la moral, ya que las toma como postulados de justicia que necesariamente deben estar inmersos en las normas de carácter jurídico para que se consideren legítimas en la medida en que se ajusten a contenidos políticos y morales, que deben de tenerse en cuenta en el momento de la expedición de una norma jurídica que tenga como fin el bienestar de la sociedad y para ello no puede dejarse de lado a la moral.

Pasemos ahora a Ronald Dworkin, quien produjo en la teoría del derecho un giro que se conoce como el neocostitucionalismo, ya que es el quien vuelve a relacionar el derecho y la moral, teniendo en cuenta una conexión entre el racionamiento jurídico y los principios basados en la moral como su presupuesto, ya que inserta en la teoría de la norma jurídica el tema de los principios, las reglas y las directrices con lo

...