Principios De Derecho

CARTILLA DE FUNDAMENTOS DE DERECHO

La presente cartilla pretende presentar de una manera sencilla y simple aquellos aspectos que se consideran fundamentales para adentrarnos en el estudio del derecho, brindando con ello no solo unas herramientas para los educandos sino además sembrar inquietudes que sirvan de germen para ampliar el horizonte de quienes ingresan al estudio del derecho.

PRIMERA UNIDAD

INTRODUCCION AL DERECHO

Dentro de la presente unidad abordaremos aspectos como la ubicación del derecho, su definición, su relación con otras ciencias, sus elementos esenciales, y algunas acepciones de la palabra derecho. Al finalizar esta primera parte se estará en capacidad de identificar al derecho de las demás normas de conducta pues para ello debió de haberse apropiado de los elementos que lo caracterizan e identifican.

1. UBICACIÓN DEL DERECHO. LA LEY NATURAL Y LAS NORMAS DE LA CONDUCTA.

Dentro de su entorno el ser humano se encuentra sometido a una serie de leyes que aparentemente son iguales pero que en realidad son completamente diferentes, toda vez que sus finalidades, sus objetos y sus medios de estudio son diversos. Algunos tratadistas se refieren a las ciencias sociales y a las ciencias naturales, distinción esta de la cual se pueden extraer leyes que aplican para diferentes campos.

De esta forma nos encontramos con que las leyes que se dan en la naturaleza se les conocen usualmente como Ley Natural, mientras que las normas de carácter social, que buscan regular el comportamiento humano, se les denomina Normas de Conducta.

Para el tratadista Eduardo García Maynez, “ley natural es un juicio que expresa relaciones constantes entre fenómenos. Norma de conducta es, en cambio una regla de comportamiento que impone deberes o confiere derechos”1. Pero este concepto de ley natural y de norma de conducta es muy amplio pues no abarca todos los elementos que permiten identificar y diferenciar una ley natural de una norma de conducta, sin desconocer que los citados conceptos resaltan algunos elementos que diferencian unas de otras.

Teniendo en cuenta lo anterior podemos establecer unas diferencias entre la ley natural (las leyes físicas) y las normas de conducta. Es así como tenemos:

Diferencias entre ley natural y norma de conducta.

Las diferencias básicas se pueden resumir, entre otras, en las siguientes:

LEY NATURAL NORMA DE CONDUCTA

1.) Implica relaciones constantes entre los fenómenos de la naturaleza, fatales y muy necesarias 1.) Tienen por fin promover un comportamiento

2.) Son descriptivas de los fenómenos o sucesos de la naturaleza. 2.) Son prescriptivas, mandan o señalan un comportamiento observable por la persona humana

3.) Son probables o improbables, verdaderas o falsas. Se dice que es verdadero cuando está de acuerdo con la realidad, y es falso en el caso contrario. 3.) Son pues, válidas o inválidas, obligatorias o no obligatorias, justas o injustas. La validez formal se refiere a la forma y la validez material a la justicia del contenido

4) llegamos por la inducción, por cuanto sólo puede ser formuladas después de observar y comprobar en forma detenida y sistemática un buen número de casos particulares. 4.) Utilizan la deducción. Se parte de postulados a priori, de fórmulas generales para llegar a través de ellas a los casos particulares.

5.) Las leyes físicas son leyes del SER puesto que son descriptivas de lo que es o sucede. Se refieren a lo que “es” y no a lo que “debe ser” 5.) las normas de conducta, como son prescriptivas, hacen parte del DEBER SER. Se refieren a lo que “debe ser” y no a lo que “es”

6.) La Fórmula que las esquematiza es: Si A es, B es: Si la condición A se realiza, la consecuencia B se produce. A es la causa y B es el efecto de esa causa 6.) La fórmula que las esquematiza es: Si A es, B debe ser. Si la condición A se realiza, la consecuencia B debe producirse. A es la condición y no causa, B es consecuencia y no efecto

7.) Trabajan con el principio de causalidad, toda vez que realizado un determinado hecho, inevitablemente habrán de producirse unos efectos. 7.) Utilizan el principio de la imputación. Los hechos se enlazan en la norma por virtud de la norma misma. El crimen no es causa de la sanción ni ésta es efecto del acto ilícito. El castigo dependen de la norma, la sanción resulta de la existencia de la norma, la cual enlaza tal sanción a la realización de un hecho.

8.) Ejemplo: la ley de la gravedad: Cuando una ley dice que los cuerpos en el vacío caen con igual rapidez, tal ley es sólo la expresión científica de ese fenómeno. Y si la ley dijera que no caen con igual rapidez, el verdadero fenómeno seguiría sucediéndose independiente de tal enunciado es decir, los cuerpos, si se suspendieran en el vacío, seguirían cayendo con igual rapidez 8.) Ejemplo: Artículo 2.356 de Código Civil Colombiano: "por regla general todo daño que pueda imputarse de malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por esta". En esta norma la condición es el daño causado por malicia o negligencia de una persona; y la consecuencia la reparación del mismo por dicha persona. La indemnización debe seguir al daño porque la norma así lo ordena. Otros la ley penal que sanciona al homicidio o el hurto, etc

2. DEFINICION DE LA PALABRA DERECHO.

Uno de los aspectos más difíciles es definir toda vez que implica buscar elementos objetivos que permitan identificar el objeto que se define y diferenciarlo de los demás objetos; de ahí que cada autor, o en sentido más amplio, cada persona puede tener su propia definición de lo que es Derecho. Incluso para algunos tratadistas, el derecho en sí mismo no es definible, toda vez que hace parte de esa clase de objetos que no se pueden definir.

Desde el punto de vista etimológico, la palabra Derecho deriva de los vocablos latinos DIRIGERE, REGERE que significa dirigir, gobernar. En sentido vulgar o popular derecho significa justicia, razón. Desde el punto de vista de su contenido se dice que es el conjunto y principios de normas que regulan las relaciones interhumanas. Para Carlos Marx, citado por el profesor Carlos Gaviria Díaz, en sus notas de clase, el derecho es la expresión de la voluntad de la clase dominante.

En nuestro criterio es indiscutible que el derecho es un conjunto de normas y principios, con especiales características, que regulan el comportamiento humano en procura de la realización de valores como la justicia. Y decimos que es un conjunto de normas y principios porque el derecho no queda limitado nada más a las reglas, sino que hacen parte del mismo los principios y valores que permiten darle un horizonte más amplio al derecho no solo en su aplicación sino en su desarrollo. Y nos referimos a unas especiales características como son la coercibilidad, bilateralidad, etc, que permiten diferenciar el derecho de otras normas de conducta.

3. RELACION DEL DERECHO CON OTRAS CIENCIAS

A. EL DERECHO Y LA MORAL

DEFINICIÓN. La moral ha sido definida como la “ciencia del bien y del mal”; y como “la ciencia que define las leyes de la actividad libre del hombre”, es decir, que trata del empleo que el ser humano debe hacer de su libertad para conseguir su “fin último”. De lo anterior se tiene que la moral comprende aspectos esenciales como la libertad, pues sin libertad en el decidir no se puede valorar desde el punto de vista moral un comportamiento; y esos valores los concretan en bien y mal, sin desconocer que se puedan dar otros valores, positivos o negativo de la moral.

DERECHO Y MORAL EN LA HISTORIA: En la época primitiva todas las normas se encontraban mezcladas, no se diferenciaban las religiosas de las morales, ni las jurídicas de las sociales. Con el tiempo se va a ir decantando lentamente esas diferencias. Es así como para la época de los grandes pensadores Griegos en teoría no se diferenciaba la moral del derecho, y en Roma, Derecho y Moral sólo se diferenciaban en la práctica, pero se confundían en la teoría hasta el punto de que muchos principios puramente morales eran tenidos como jurídicos. Por ejemplo, en la Instituta de Justiniano, se presentaba como norma jurídica vivir honestamente, norma que a las claras es de naturaleza moral. Es más, algunos definen el derecho a partir de conceptos morales Celso: "el arte de lo bueno y de lo justo", pero la bondad es un concepto moral. A pesar de lo anterior algunos vieron una pequeña distinción teórica, y fue así como Paulo dijo: "no todo lo que es lícito jurídicamente, es también conforme a la moral".

En el siglo XVIII, como consecuencia de los gobiernos despóticos que regulaba todo el obrar humano, que recortaba las pocas libertades de la época, el problema de la distinción entre moral y derecho es tratado más con una finalidad política, de ponerle límites al accionar del poder del Estado representado por los Monarcas. Es así como CRISTIAM TOMASIO, en 1.705, señaló que la conciencia o fuero interno de la persona sólo podría se regido por la Moral, y que al Derecho sólo incumbe el comportamiento exterior de la persona o fuero externo. Para algunos tratadistas esta distinción entre fuero interno y externo resultó exagerada pues el comportamiento humano es una solo y como tal no se puede dividir en estancos.

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO Y LA MORAL:

Se pueden resumir algunas características en las siguientes:

DERECHO MORAL

1.) Preponderantemente Externa. Fundamentalmente su campo es el fuero externo sin desconocer el fuero interno; dado que ocurrido el supuesto de hecho, se debe mirar también el pensamiento del individuo. 1.) Interioridad. Básicamente se ocupa del fuero interno sin desconocer el fuero externo.

2.) Bilateral: frente al jurídicamente obligado encontramos siempre otra persona facultada para exigir que se cumpla con la respectiva obligación. 2.) Unilateral: frente a la persona obligada no se halla otra facultada para exigir la conducta prescrita por la norma

3.) Coercible. Por coercibilidad entendemos la posibilidad de usar la fuerza física para obligar a alguien a cumplir lo ordenado por la norma jurídica (coercibilidad preventiva) o para garantizar la sanción establecida en la misma, dado su incumplimiento (coercibilidad punitiva). 3.) Incoercible significa que su observancia, su cumplimiento debe ser absolutamente libre y espontáneo, para que una conducta sea objeto de juicio, es decir para que sea susceptible de calificación como buena o mala moralmente se necesita que el sujeto se realice por sí mismo.

4.) Heteronomía. La norma no deriva de sí mismo, es decir de su albedrío, sino de una voluntad extraña: el legislador. 4.) Autonomía. en razón a que el creador de la norma moral y el destinatario de ella son la misma persona

5.) Imperativo – atributivo. Impone deberes y confiere facultades 5.) Imperativo. Sólo impone deberes morales

6.) Tiene sanción. Teniendo en cuenta que la sanción se da como consecuencia del incumplimiento del deber 6.) Tiene Sanción. La sanción puede ser desde el arrepentimiento o otra similar que se auto imponga la persona.

B. DERECHO Y CONVENCIONALISMOS SOCIALES

1. DEFINICION.

Los convencionalismos sociales, también conocidos como reglas del trato social, constituyen unas normas de conducta que tienen una características que permiten diferenciarlas de las demás, tal es el caso de ser normas exclusivamente exteriores en donde no se tiene en cuenta el fuero interno de la persona que realiza el uso social; hacen parte de este tipos de normas la galantería, la caballerosidad, la cortesía, la urbanidad, el decoro, la decencia, el compañerismo, la moda, la finura, etc.

2. CARACTERISTICAS

Algunas de las características de los convencionalismos se pueden sintetizar en las siguientes: a.) Se refieren al individuo como miembro de un grupo social y no como ser individualmente considerado, b.) Se basan en la práctica social, en la repetición frecuente de un determinado comportamiento: c.) Surgen como mandatos colectivos anónimos, pues provienen de grupos sociales: d.) Carecen de universalidad, debido a que son comportamientos observados en determinados círculos de personas; son particulares: e.) Son esencialmente variables, mutables; f.) Son exigencias tácticas de la vida colectiva y por lo mismo, carecen de una formulación expresa y absolutamente clara, sin embargo se les puede codificar.

3. SEMEJANSAS: DERECHO Y CONVENCIONALISMOS SOCIALES.

1º. Tienen un carácter social, pues tanto el Derecho como los convencionalismos regulan la conducta del hombre en la sociedad; obviamente tal regulación la hacen de una forma diferente.

2º. La exterioridad. Tanto el Derecho como los convencionalismos miran el aspecto humano de la conducta. Aunque el primero se ocupa de lo externo fundamental pero no exclusivamente, pues algunas veces consideran lo interno. En cambio, los Convencionalismos sólo atienden lo externo, es decir la actuación objetiva de esa conducta.

3º. La heteronomía. Las normas Jurídicas, según se vio, son heterónomas porque su obligatoriedad no depende de la voluntad o albedrío del sujeto obligado si no de una voluntad extraña. En la misma forma, los Convencionalismos sociales son heterónomos, Son exigencias que reclaman el sostenimiento de la persona independiente de lo que piense.

4. La Sanción. Las dos clases de normas tiene sanción, lo que ocurre es que en el Derecho está previamente determinada y en los usos sociales no lo está.

4. DIFERENCIA: DERECHO Y LOS CONVENCIONALISMOS SOCIALES.

DERECHO CONVENCIONALISMOS SOCIALES

Bilateral. Frente a una persona obligada hay otra persona que detenta el derecho. Unilateral. Frente a la persona obligada no existe otra facultada para exigir la conducta mandada.

Coercible. Implica el uso de la fuerza Incoercible

Sanción determinada previamente Sanción no está determinada

Fuentes: materiales y formales Fuente: se basan en la practica social

Imperativo – atributivo Imperativo. Solo impone deberes y no derechos.

C. EL DERECHO Y LA SOCIOLOGÍA.

La Sociología (Lat. “socius”, socio y Gr. “logos”, tratado, discurso) La sociología tiene por objeto de estudio al hombre en sus relaciones con los demás hombres. Trata los “hechos sociales” y busca descubrir sus leyes fundamentales. Estudia la conducta humana como producto de la vida de la agrupación social a que pertenece. AUGUSTO COMTE la define como: “Ciencia positiva de las leyes fundamentales de los fenómenos sociales”.

El Derecho tiene como campo de acción la “realidad social” y al igual que la sociología se ocupa de los fenómenos sociales. Pero se diferencian, “estas dos disciplinas en que el Sociólogo limita su actividad a estudiar y analizar (utilizando los métodos científicos de investigación), los varios hechos sociales (hábitos, usos, moda, lenguaje, religión, mitos etc.) con la única finalidad de agruparlos, clasificarlos y enunciar las leyes generales que los rigen. En tanto que el Jurista por su parte, va en pos de un ideal (ciencias del “deber ser”), es un orientador que trata de construir el orden social con los diferentes elementos que le suministra la realidad social”2. Teniendo en cuenta lo anterior el derecho debe de tener en cuenta el entorno social no solo al momento se su creación, bien sea como derecho legislado o derivado de la costumbre; sino además al momento de su aplicación.

D. EL DERECHO Y LA ECONOMIA.

La Economía ha sido definida como la ciencia “que estudia el esfuerzo del hombre para la mejor satisfacían de sus necesidades”; trata de las leyes de la producción, circulación distribución y consumo de la riqueza. La enciclopedia monitor expresa que la Economía “es la ciencia que estudia el trabajo humano, empleando directa o indirectamente, para la satisfacción de necesidades, es decir, para la creación de bienes”.

La relación que se le pueda establecer entre el derecho y la economía va a depender del marco político y filosófico con que se establezcan esas relaciones. Es así como tenemos que dentro de la Dialéctica marxista, al tenor de su teoría de la Determinación Económica del Derecho, el derecho está determinado por la economía, en otras palabras el derecho es un simple espejo en donde se refleja la economía, considera que el derecho es una “superestructura” construida sobre una base económica que sería la estructura. Está posición ha sido criticada toda vez que existe una gran cantidad de normas de derecho que no tiene nada que ver con la economía, tal es el caso del derecho procesal; lo anterior sin desconocer que las normas jurídicas son la manifestación de un modelo económico que se da en un Estado.

E. EL DERECHO Y LA PSICOLOGÍA.

Ha sido definida como la ciencia que trata de los cambios o fenómenos que ocurren exclusivamente en el sujeto (subjetividad) y de cuya ocurrencia sólo éste tiene en parte conocimiento directo, es decir, los hechos psíquicos, a fin de que, mediante, su observación y experimentación, se determinen sus causas y las leyes que los rigen. G. Fingermann, la define como la ciencia que estudia “los fenómenos o contenidos de conciencia, de sus condiciones y leyes de formación, producción y desarrollo”.

Teniendo en cuenta lo anterior es evidente que entre el derecho y la psicología existe una intima relación pues al momento de creación y aplicación del derecho no se puede ir en sentido contrario a la naturaleza de sus destinatarios, Es así como tenemos que se refleja esa relación en diferentes campos, como en el derecho civil y en el penal, en donde debe de examinarse el aspecto psicológico. En el derecho tenemos que considerar aspectos como la intención, la culpa, el dolo, los estados de ánimo del autor: ira, odio, amor; o situaciones como el engaño, el error, la estafa, etc. La edad de la persona: infante, púber, adulto. Demente o lúcido.

F. EL DERECHO Y LA HISTORIA. La historia contribuye a un mejor conocimiento de las fases jurídicas en el tiempo y el espacio; de tal forma que muchas instituciones jurídicas no son entendidas ni interpretadas sino se examina en el curso de su desarrollo histórico; más aún si se tiene en cuenta que el derecho se le considera como una ciencia social. Para Radbruch, la historia del Derecho tiene como objeto de “estudio el del ser, el desarrollo y la acción del Derecho”, es decir, hace referencia a como ha nacido, evolucionando en el transcurso del tiempo, el progreso obtenido, etc.

G. DERECHO COMPARADO. Como lo dice la expresión consiste en comparar o cotejar, buscando sus semejanzas y sus diferencias entre las distintas normas que existen o han existido. Para DORANTES, “tiene por objeto cotejar comparativamente los distintos derechos positivos, nacionales y extranjeros, vigente o abrogados, modernos o antiguos, para dilucidar que instituciones jurídicas prevalecen a través del tiempo, qué problemas presentan, como han sido resueltos, y tomar las soluciones más adecuadas y mejor adaptables al medio jurídico en que se vive actualmente”.

H. DERECHO Y OTRAS CIENCIAS. El derecho como ciencia social se relaciona no solo con todas las demás ciencias sociales sino además con todas las ciencias naturales así como con las matemáticas, la física, etc. Por ejemplo la Geografía, Biología, la Fisiología, la Química, la Balística, la toxicología, etc., que son auxiliares muy importantes en el campo del Derecho constitucional, internacional, Penal o Criminal. Derecho tributario, minero, energético.

4. EL DERECHO COMO CIENCIA

Para algunos juristas el Derecho tiene como objeto propio y especifico, es así como para el profesor Bonnecase que “la ciencia del Derecho “strictu sensu” tiene por objeto el estudio de las fuentes reales tomadas de en si mismas y en sus datos...”. Algunos establecen como objeto de estudio la norma de conducta (Kelsen) y otros por su parte consideran que debe de ser la conducta (Eduardo García Maynez)

El Derecho como ciencia constituye un conjunto de conocimientos críticos y teóricos sistemáticamente organizados de acuerdo con pautas objetivas que hacen parte del saber humano; así como también, en procura de medir, registrar y analizar los fenómenos jurídicos. Tiene el método mixto (filosófico – científico). En efecto, si se trata de los fenómenos singulares de la realidad jurídica a fin de averiguar las leyes generales que los rigen, se utiliza el método científico (Observación, experimentación, verificación, inducción etc; pero cuando el acopio de datos es insuficiente que impide una adecuada generalización, se hace indispensable el filosófico (deducción) buscando con ello una seria reflexión sobre ellos, a fin de ubicarlos dentro de un posible marco hipotético.

Para Kirchmann, entre otros pensadores, el derecho no es una verdadera ciencia, al menos en el exacto sentido del termino, pues, argumentan , su objeto ( se refieren al derecho positivo), es efímero y cambiante según tiempo y lugar, cuando el objeto de una autentica ciencia se caracteriza por su inmutabilidad, por su permanencia e inmovilidad temporal y espacial; que el derecho no esta regido, agregan, como las ciencias verdaderas, por leyes determinadas de carácter general que mientras que el objeto de las ciencias es ajeno a cualquier estado de animo, el derecho esta impregnado de emotividad y sentimentalismo; que mientras el objeto de las ciencias es completamente ajeno a la voluntad del hombre, el del Derecho es obra del querer, generalmente caprichoso, arbitrario o parcializado, del legislador.

En nuestro criterio el derecho es una ciencia pues además de tener su propio objeto de estudio (fuentes, normas o conductas) tiene su propio método filosófico, y el hecho de que sea un producto social, de creación humana no impide en absoluto que se le tenga como ciencias. Además, se debe tener muy presente que el derecho no sólo se constituye de normas reglas, sino que también está integrado por principios, los cuales tienen carácter de permanencia, más aún cuando una norma de inferior jerarquía no podría desconocer su contenido.

5. PRINCIPALES ACEPCIONES DE LA PALABRA DERECHO

A. DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO: El derecho, en su sentido objetivo, es un conjunto de normas. Son preceptos imperativo-atributivos, es decir, de reglas que, además de imponer deberes conceden facultades. Frente al obligado por una norma jurídica descubrimos siempre a otra persona facultada para exigirle el cumplimiento de lo prescrito. La autorización concebida al pretensor por el precepto es el derecho en sentido subjetivo. El vocablo se usa en la excepción que acabamos de indicar, cuando se dice, por ejemplo, que todo propietario tiene derecho a deslindar su propiedad y a hacer o exigir que se haga el amojonamiento de la misma. En la frase: Pedro es estudiante de derecho, el derecho romano es formalista, las ramas del derecho público, la palabra derecho se emplea en sentido objetivo.

En nuestro criterio, y en términos simples pudiera decirse que derecho objetivo es el conjunto de normas y principios; y el derecho subjetivo es la facultad contenida en la norma y/o el principio.

B. DERECHO VIGENTE Y DERECHO POSITIVO: Derecho vigente es el conjunto de normas imperativo-atributivas que en una cierta época y un país determinado la autoridad política declara obligatorias. Las locuciones derecho vigente y derecho positivo suelen ser empleadas como sinónimos, lo cual resulta indebido toda vez que no todo derecho vigente es derecho positivo, ni todo derecho positivo es derecho vigente. La vigencia es un atributo puramente formal, el sello que el Estado imprime a las reglas jurídicas consuetudinarias, jurisprudenciales o legislativas por él. LA POSITIVIDAD, es un hecho que estriba en la observancia de cualquier precepto, vigente o no vigente. La costumbre que no es creada por la autoridad política es derecho positivo, pero carece de validez formal. Y a la inversa: Las disposiciones que el legislador crea tienen vigencia en todo caso, más no siempre son acatadas. La circunstancia de que una ley no sea obedecida, no quita a esta su vigencia. Desde el punto de vista formal, el precepto que no se cumple sigue en vigor mientras otra ley no lo derogue.

C. DERECHO POSITIVO Y DERECHO NATURAL: Suele denominarse derecho natural a un orden intrínsicamente justo, que existe al lado o por encima del derecho positivo. De acuerdo con los defensores del positivismo jurídico sólo existe el derecho que efectivamente se cumple en una determinada sociedad y una cierta época. Los partidarios de la otra doctrina aceptan le existencia de dos sistemas normativos diversos, que por su misma diversidad, pueden entrar en conflicto. La diferencia se hace consistir en el distinto fundamento de su validez. El Natural vale por sí mismo, en cuanto es intrínsicamente justo; el positivo es caracterizado a su valor formal, sin tomar en consideración la justicia o injusticia de su contenido. Está condicionada por la concurrencia de ciertos requisitos formales, que debieron de cumplirse al momento de su formación. Todo precepto vigente es formalmente válido.

6. FINES DEL DERECHO

El ser humano es esencialmente social, como consecuencia de su convivencia con sus congéneres de donde se desprenden relaciones de diferentes índoles (económicas, laborales, sexuales, psicológicas, afectivas, morales, religiosas, intelectuales, políticas, etc.). Estas relaciones suscitan un grado de complejidad debido al diferente estado de desarrollo y madurez de las personas en relación.

Si se dejara al hombre en entera libertad de desenvolverse en sociedad, debido a su egoísmo y defensa de sus particulares intereses, causaría enorme traumatismo como ya ha ocurrido en el pasado y de alguna manera sucede en nuestro tiempo, a pesar de contar con normativa que pretende regular la vida en sociedad.

Se conoce por la historia épocas aciagas en los que el hombre se hacía justicia por propia mano, imperando por tanto la ley del más fuerte. Luego llegaron gobernantes que se atribuían un poder omnímodo y por tanto creaban normas para mantener ese poder y subyugar al más débil. Posteriormente han aparecido luchas sociales, de clases, por defender y conseguir beneficios personales o comunes.

Ha pasado la historia del hombre entre el despotismo y la anarquía, destruyéndose por satisfacer intereses particulares, banales y temporales que en nada contribuyen a la construcción, madurez y desarrollo social, desconociendo fatalmente la realidad, como las leyes Naturales.

El hombre no está aislado de los demás elementos que conforman la naturaleza; para poder convivir y evolucionar, necesitamos reconocernos como seres humanos, con intereses comunes y en relación con todo lo que nos rodea.

Para ello necesitamos entonces leyes que permitan una mejor convivencia, reconociendo la necesidad de defender unos derechos comunes de todos los hombres y la de mantener una relación equilibrada y de respecto por los demás elementos de la naturaleza.

Este debe ser el fin del derecho; construir normas de conducta que permitan relaciones armónicas entre los hombres, posibiliten su desarrollo social, le creen conciencia de respeto y amor por la naturaleza. Y lo más importante, considerar al hombre como hombre; no diferenciarlo por su raza, sexo, color, moral o política que le correspondió vivir por el entorno en que creció.

El derecho, entonces, nos mantiene la esperanza de vivir unidos trabajando por unos intereses comunes, armonizando las relaciones sociales, procurando un mejor estar espiritual, económico, donde la solidaridad permita que exista justicia social, equidad. Normas que contribuyan a encontrar un mayor equilibrio económico, mejor salud, mejor y mayor cobertura en educación, en otras palabras, conseguir calidad de vida que eleve la dignidad humana.

7. ELEMENTOS ESENCIALES DEL DERECHO

En la regla Jurídica se distinguen cuatro elementos esenciales inseparables e íntimamente relacionados entre si. Estos elementos esenciales son: un sujeto Activo, un sujeto pasivo, una prestación, y la garantía.

A. SUJETO ACTIVO: El sujeto activo, que necesariamente tiene que ser una persona, ya sea natural o jurídica, es el titular del Derecho, el beneficiario de la norma jurídica, es decir, aquel en cuyo beneficio o ventaja puede exigirse el cumplimiento de la regla de derecho privado simplemente el “acreedor”. Por ejemplo; en el contrato de mutuo o préstamo de Consumo, el sujeto activo o acreedor es el prestamista.

B. SUJETO PASIVO: El sujeto pasivo, que también tiene que ser necesariamente una persona natural o jurídica, es aquel sobre quien recae la obligación de cumplir la norma a favor del titular del derecho, es decir, es el que sufre el imperio de la regla jurídica y es obligado a cumplirla en beneficio del sujeto activo, es, en el campo del derecho privado, simplemente el “deudor”. Por ejemplo, en el contrato de Mutuo el sujeto pasivo o deudor es el prestatario.

En los contratos bilaterales, se da el caso en el que las partes son recíprocamente sujetos activos y pasivos. Por ejemplo, en el contrato de Compraventa tanto el vendedor como el comprador mutuamente son deudores y acreedores, toda vez que el vendedor debe hacer la entrega del bien pero tiene el derecho a exigir el pago, mientras que el comprador debe hacer el pago, pero tiene el derecho a exigir la entrega del bien vendido.

En el Derecho Penal el Sujeto Activo es el individuo que ejecuta el acto criminoso, es decir, el que infringe el derecho (Delincuente); y la persona que sufre la lesión del bien jurídico o del propio derecho, es decir la que es perjudicada con la violación de la ley penal, constituye el sujeto Pasivo. Por ejemplo, el delito de Lesiones personales, el sujeto activo es el autor de las lesiones, el causante de las heridas, y el sujeto pasivo, el herido, es la victima.

C. PRESTACIÓN. La prestación u objeto de la regla jurídica, es la abstención o la actividad a que es obligado el sujeto Pasivo en beneficio del titular del derecho o Sujeto Activo.

Es conveniente no confundir el “objeto” de la norma de derecho o sea la prestación (el “hacer” o el “abstenerse”) con el “objeto de la prestación,” o sea la cosa a que se refiere ese “hacer” o ese “abstención”.

Clasificación de las prestaciones. Las prestaciones pueden ser de las siguientes clases:

1). DE DAR. El sujeto pasivo se obliga a transferir a su acreedor un derecho real sobre una cosa. Por ejemplo, en el contrato de compraventa, constituye prestación de Dar por parte del vendedor “hacer tradición de la propiedad o dominio”, de la cosa vendida, y por parte del comprador “pagar el precio”; la prestación del donante es también de dar, etc.

2.) DE HACER. El sujeto pasivo se obliga para con su acreedor a efectuar una determinada acción permitida por la ley. Por ejemplo la obligación de hacer la casa por parte del constructor; de hacer los muebles por parte del carpintero con quien se contrató la fabricación de unos muebles.

3.) DE NO HACER; que son aquellas prestaciones en que el sujeto pasivo está obligado para con el sujeto activo a abstenerse de ejecutar determinados hechos, los cuales, de no existir convención o disposición normativa jurídica, le serían permitidos. Por ejemplo, es prestación de No hacer, aquella que contrae el arrendatario de “no usar la cosa arrendada para fines distintos a los estipulados” en el contrato; si el arrendamiento se hace para vivienda es solo para que el arrendador y su familia habite en él, mas no para que lo destine a local comercial, o a guardar sustancias peligrosas en la propiedad.

Requisitos de la prestación. Las prestaciones, además de ser positivas (Dar o Hacer una cosa) o Negativas (No hacer o abstenerse de realizar determinada acto o una cosa), debe satisfacer los siguientes requisitos: a.) Determinación, es decir, que sean “determinadas” que se pueden precisar; b.) Posibilidad, o que sean físicamente posibles; c.) Moralidad, es decir, que sean permitidas por la moral vigente, y d.) Licitud o sea que no estén prohibidas por la ley.

D. EL VÍNCULO JURÍDICO: Es el hecho o el acto jurídico que vincula a los sujetos y del cual se derivan las prestaciones, es decir es la relación jurídica que une al sujeto activo y al sujeto pasivo y de la cual se deriva la prestación debida. Por ejemplo, en una compraventa el vínculo que une al comprador y al vendedor es el contrato.

E. GARANTIA. La garantía (algunos tratadistas prefieren denominarla “coerción” o “coercibilidad”), es por tanto, la fuerza externa que obliga al respeto de la regla jurídica y constituye el elemento esencial que permite diferenciar la norma de derecho propiamente dicha de cualquier otra clase de precepto.

La garantía implica la existencia de una autoridad social que sancione coercitivamente al responsable de la violación de la regla jurídica. La efectividad del precepto de derecho se garantiza mediante el empleo de la coerción o sea la posibilidad de constreñir a su cumplimiento por intermedio de la fuerza pública. El derecho se realiza plenamente con la fuerza. Y será tanto más prefecto cuanta esta fuerza asegure mejor su imperio. Cualquiera que sea la noción que del derecho humano se tenga, la fuerza es considerada como el elemento indispensable de su acción.

8. LA SANCION.

La sanción es la consecuencia que se deriva del incumplimiento de la norma y no se debe confundir con la garantía. Las sanciones pueden ser de dos clases, así:

A. Represivas. Las sanciones represivas son las penas propiamente dichas y que implican variedad de afecciones al sujeto trasgresor del mandato jurídico según la calidad y gravedad de la infracción. Estas penas pueden ser:

a. Las que afectan la libertad del individuo infractor. Por ejemplo. Arresto, cárcel, prisión, destierro, restricción domiciliaria, expulsión del territorio nacional para los extranjeros, extradición, etc.

b. Las que afectan la libertad laboral del individuo irrespetuoso del derecho. Por ejemplo, la prohibición del ejercicio de un arte, profesión u oficio; la pérdida del empleo público u oficial.

c. Las que afectan ciertos derechos privados del sujeto transgresor de la norma de derecho, como seria, por ejemplo, la prohibición de ingerir bebidas alcohólicas, etc.;

d. Las que afectan los derechos políticos o sociales del infractor del precepto de derecho. Por ejemplo: la interdicción de derechos y funciones públicas priva de la facultad de elegir y ser elegido, etc.;

e. Las que afectan la honra de las personas que han violado los mandatos legales. Por ejemplo, la degradación en el campo castrense, etc.,

f. Las que afectan el patrimonio del individuo autor del hecho punible. V. gr. : las multas, las confiscaciones, etc.;

g. Las que afectan la integridad física y psíquica del sujeto trasgresor del mandato jurídico. Por ejemplo: los azote, las mutilaciones, la tortura, etc., y

h. La pena capital o máxima sanción que afecta la vida de la persona que ha quebrantado la disposición legal, es decir, la pena de muerte.

El ordenamiento jurídico colombiano no contempla ningún tipo de sanción o pena que implique afección de la integridad psicofísica (torturas, desaparición forzada, tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes etc.) de los individuos, muchos menos la pena capital, así como tampoco la esclavitud, el destierro ,la prisión perpetua y confiscación.

B. Restitutivas. Miran a reparar la afección que en su patrimonio moral o material ha sufrido el individuo perjudicado con la violación de la norma del derecho, ya sea restableciendo la situación jurídica alterada con la infracción o tornando las cosas al estado en que se hallaban antes de la ocurrencia de ésta. Por ejemplo, la nulidad, el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento del precepto legal, el restablecimiento en la posesión de un inmueble a quien ha sido privado injustamente de ella, etc.

ORDENAMIENTO JURIDICO

El ordenamiento jurídico es el conjunto de normas, reglas o preceptos jerarquizados que regulan las relaciones entre individuos de una sociedad determinada; normas estas que conforman un solo sistema y en el que debe encontrarse la solución a cualquier tipo de conflicto jurídico.

Pertenecen al ordenamiento jurídico los Tratados Internacionales suscritos por Colombia, la Constitución Política Colombiana, la ley, decretos, ordenanzas, acuerdos y resoluciones.

Significa lo anterior que cuando se presenta un caso en concreto, debemos buscar su regulación en una norma específica pero a su vez debe entenderse dentro del contexto de los principios rectores, principios constitucionales y conforme a las disposiciones de los tratados internacionales.

Para los efectos de nuestro estudio tomaremos toda esta reglamentación bajo la denominación de derecho y desde este punto de vista vamos a desarrollar los siguientes conceptos:

Estructura jerárquica del orden jurídico en Colombia

Todo ordenamiento jurídico, igual que el colombiano, tiene un orden jerárquico que debe respetarse estrictamente para evitar la contradicción de las normas y de otro lado para procurar su mejor entendimiento e interpretación. Este orden jerárquico está dado de tal manera que convierte a la norma de mayor jerarquía en fuente formal y a su vez en condición de validez de la norma de menor jerarquía|.

En Colombia la norma de mayor jerarquía o norma de normas es la Constitución Política. Con la Constitución conforma BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD los tratados internacionales y de derechos humanos ratificados por el Congreso, normas que se consideran de igual entidad a las constitucionales.

En segundo orden encontramos las leyes proferidas por el Congreso de la República; en tercer lugar se encuentran los decretos presidenciales; en cuarto lugar están las ordenanzas que son las disposiciones de las Asambleas Departamentales; en la quinta posición se consideran los decretos y resoluciones de los gobernadores; los acuerdos de los Consejos Municipales ocupan el sexto lugar; el séptimo lugar lo ocupan las resoluciones y decretos de los alcaldes; el octavo lugar se lo dan a la costumbre jurídica; las normas jurídicas individuales se posesionan en el noveno lugar; y en décimo lugar se deja las sentencias judiciales y las resoluciones administrativas.

INTEGRACIÓN DEL DERECHO

Cuando referimos el orden jerárquico de las leyes, se pudo ver que toda la normativa está debidamente organizada de tal manera que la de superior jerarquía es base fundamental de la de inferior jerarquía, tanto para su origen como para su validez. De allí que se pueda deducir una plena integración de toda la normatividad jurídica.

Esta integración igualmente nos permite inferir la plenitud del ordenamiento jurídico, lo que quiere decir que no hay situación que no esté regulada por el derecho aunque sí existen situaciones que no están regladas por la ley de forma expresa; además de las incoherencias normativas que se encuentran entre los diferentes textos de la ley. Para estos vacíos legislativos e incoherencias existen reglas de integración en los diferentes ordenamientos jurídicos, reglas a las cuales debe acudir el intérprete cuando no encuentre solución al problema planteado en una regla de derecho.

En el derecho colombiano las reglas de integración están establecidas en el artículo 8° de la ley 153 de 1887 que dice. “Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales del derecho”.

La misma ley referida nos permite solucionar las incongruencias o vacíos de la ley de la siguiente manera: La ley posterior prevalece sobre la anterior (artículo 2° ley 153 de 1887); la costumbre, siendo general y conforme con la moral social, constituye derecho a falta de legislación positiva (artículo 13 ley 153 de 1887)

La Analogía. Algunos autores estiman que el derecho positivo se completa a si mismo en virtud de su fuerza orgánica y en consecuencia pueden suprimirse las contradicciones y restablecer la unidad del derecho. El resultado de este procedimiento en relación con el derecho positivo se le denomina Analogía. En otras palabras, la analogía consiste en aplicar a un caso no previsto en la ley, la norma que rige otro caso semejante análogo, cuando existe la misma razón para resolverlo de igual manera. La analogía está permitida en nuestro ordenamiento por la ley 153 de 1887 en su artículo 8°

La analogía es de dos clases:

Analogía legis. La solución se busca en otra disposición legal o en otro complejo de disposiciones legales.

Analogía iuris. La solución se busca en el conjunto de la legislación vigente, es decir, en todo el sistema legal.

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