Protocolo De Investigacion

Plan de trabajo y

Protocolo de Investigación

Universidad Iberoamericana

Santa Fe, Ciudad de México

El fenómeno migratorio y su relación con la teoría y la praxis de los derechos fundamentales

Protocolo de investigación

karina martinez martinez

Rafael Estrada Michel

Doctor en Derecho

México, 2005

I.- Antecedentes

El profesor italiano Luigi Ferrajoli ha insistido con gran vehemencia y rigor científico en la intrínseca relación que existe –o debe existir- entre la migración y la teoría y práctica de los derechos fundamentales. La cuestión adquiere radical importancia en lo que se refiere a la relación bilateral fincada entre México y los Estados Unidos, pues en este último país el fenómeno de la inmigración aparece más como una cuestión relacionada con el cumplimento de la legalidad –a final de cuentas, vértice principal de la cohesión nacionalista estadounidense- que como un tópico relativo a los Derechos Humanos. Ello se traduce en frecuentes malentendidos que obstaculizan el correcto abordamiento de una materia que impacta gravemente a las relaciones interestatales y a la defensa de los derechos de los mexicanos que se desempeñan -ya se hayan introducido en los EUA legal o ilegalmente- como trabajadores migratorios en aquel país.

Así pues, partiendo de una base garantista que pone en entredicho el hasta hace poco imperante paradigma paleopositivista, Ferrajoli ha rescatado los orígenes migratorios de la teoría occidental de los derechos fundamentales: ese ius migrandi, ese ius communicationis con el que en 1539 Francisco de Vitoria pudo justificar la colonización europea de América en sus Relectiones de Indis recenter inventis, la primera racionalización de los derechos fundamentales como entidades de carácter universal, esto es, no susceptible de mediación en razón de las características propias del eventual beneficiario (raza, origen, tiempo de ocupación de las tierras, género, preferencias, religión y, muy especialmente, ciudadanía). Reconocer el carácter omnicomprensivo de los Derechos Humanos, admitiendo que su racionalización proviene de la concepción sistemática de un irrestricto ius migrandi que no puede negarse a nadie, significa “reconocer el carácter supra-estatal de los derechos fundamentales” y “tener el coraje de disociarlos de la ciudadanía”1, categoría esta última incompatible con la expresión misma de “Derechos Humanos”. Se trata, pues, de convertir a los derechos fundamentales en facultades plenamente “humanas” y no “ciudadanas”, sin desconocer que el concepto legal de “derechos de ciudadanía” se ha logrado imponer, sobre todo en los países industrializados, “al precio de una pérdida de credibilidad de todos los valores jurídicos y políticos en los que se basan nuestras democracias”2.

Considerando los sólidos asideros teóricos con que cuenta la teoría garantista –en tanto que nuevo paradigma del desarrollo jurídico occidental- parece prudente ocuparse de la sistematización interdisciplinar de la superación del paradigma legalista en materia migratoria. En otras palabras: contando con el garantismo ferrajoliano como punto de partida, nuestra línea de investigación ha de ocuparse de obtener, desde la perspectiva ofrecida por la mayor cantidad posible de atalayas científicas (Historia y Filosofía jurídicas, Ciencias Políticas, Sociología, Economía, Derecho interno e internacional, Psicología, Antropología, etc.) de elaborar una teoría garantista de la migración con finalidades eminentemente prácticas: no se trata de crear o sugerir una impermeable ciudadanía norteamericana dentro de los límites del Tratado de Libre Comercio, sino de estructurar un humanista constitucionalismo global que, olvidándose de ciudadanías restrictivas, garantice para todos los seres humanos el goce de los derechos fundamentales.

II.- Marco Teórico

Como hemos adelantado, el marco conceptual propio de la línea de investigación propuesta será la teoría garantista del Estado constitucional de Derecho, que ha traído imbricado el replanteamiento del paradigma paleopositivista del Orden jurídico para pasar a ocuparse no sólo de la vigencia (ámbito en el que parece desarrollarse el acercamiento estadounidense al fenómeno migratorio), sino de la validez del Derecho (ámbito al que se adhiere la praxis internacional mexicana con sus constantes referencias a los “Derechos Humanos” de los trabajadores migratorios).

Puede apreciarse que la cuestión se relaciona principalmente con la Teoría del Derecho, con la Filosofía jurídica y con el Derecho Constitucional. No se trata, sin embargo, de ocuparse de formular una teoría de la norma, sino de apreciar y valorar en sus múltiples dimensiones la complejidad del fenómeno, por lo que no podrá prescindirse en el desarrollo de la investigación de un marco teórico que incluya disciplinas propiamente jurídicas como la Historia del Derecho (indispensable para hacerse cargo de los condicionantes con que surgió a la vida la teoría de los derechos fundamentales), así como ciencias auxiliares como las que ya han sido señaladas. Baste para hacerse cargo de la inmensa diversidad teórico-conceptual que presenta nuestra línea investigativa con reparar en que la diferencia entre “Derechos Humanos” y “derechos de ciudadanía” se vincula no sólo con las relaciones e intercambios jurídico-económicos internacionales, sino, por ejemplo, con la cuestión indígena, lo que provoca que la metodología haya de referirse, en el plano de los conceptos y de las categorías, a la Antropología Jurídica3.

III.- Objetivos y metas a mediano y largo plazo.

Primera semana de enero de 2006.- Participación en el “Seminario sobre el problema de las migraciones forzosas en nuestro tiempo”, organizado por el Senado de la República Mexicana, la Fundación José Ortega y Gasset y el Departamento de Derecho de la UIA-Ciudad de México en Madrid, España, con la ponencia “Perspectiva Histórica de los derechos fundamentales de los migrantes”, exponiendo los primeros

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