TEORIA DEL DERECHO

1. ¿Por qué (sabemos que) es derecho el derecho?

Tomemos al azar algunas normas jurídicas. Por ejemplo, el art. 18.1 de la Constitución Española de 1978, que dice así:

“Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”.

O el art. 138 del Código Penal:

“El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años”.

O el art. 67 del Código Civil:

“Los cónyuges deben respetarse y ayudarse mutuamente y actuar en interés de la familia”.

O, último ejemplo, el art. 68 del Código Civil:

“Los cónyuges están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente. Deberán, además, compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo”.

Se trata de normas jurídicas. ¿Por qué son normas jurídicas? En la sociedad rigen normas de muy diverso tipo. Por ejemplo, normas de cortesía o usos sociales, como la regla de que se debe saludar al vecino que encontramos en el ascensor o en el portal o la que establece que en un restaurante no está nada bien eructar escandalosamente o que se debe comer la carne con cuchillo y tenedor y no cogiéndola con la mano y partiéndola a mordisco limpio.

También nos encontramos con normas morales. Así, en todos o casi todos los sistemas morales hallamos la norma de que no se debe matar a los demás porque sí, que matar es inmoral. Igualmente, las personas de religiosidad cristiana consideran normas de la máxima importancia las contenidas en los Mandamientos de la Ley de Dios, como las que sientan que no se debe matar (mandamiento quinto), que no se debe hurtar (mandamiento séptimo). 2

Ante tal variedad de normas operantes en la sociedad y para determinados grupos dentro de ella, volvemos a formular la pregunta: ¿qué tienen de particular las normas jurídicas? ¿Por qué unas normas son derecho, como las que se contienen en los artículos al principio mencionados, y otras no son normas jurídicas, aunque se trate de genuinas normas? ¿Qué diferencia las normas jurídicas de las de otros tipos, como las normas de cortesía, las normas morales o las normas religiosas?

El contenido, lo que en las normas se mande, prohíba o permita, no es el criterio distintivo que buscamos. Entre dos normas de contenido igual o muy similar, sabemos todos diferenciar la que es jurídica de la que no. Por ejemplo, no confundimos la norma jurídica del art. 138 del Código Penal con la norma moral que dice que no se debe matar o con la norma religiosa presente en el quinto mandamiento. Tampoco nos sirve de indicio diferenciador la importancia del respectivo contenido normativo. En primer lugar, porque, como ya vemos, un mismo contenido puede estar en normas jurídicas y normas no jurídicas, como la prohibición de matar, la censura del homicidio. En segundo lugar, porque existen normas jurídicas bien poco importantes en cuanto a sus contenidos, o con contenidos mucho menos relevantes que los de normas de otros sistemas normativos, como el moral. Así, por ejemplo, la Ordenanza Municipal Reguladora de la Tenencia de Perros y otros Animales Domésticos, dictada por el Ayuntamiento de León y publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de León con fecha de 8 de febrero de 1992, dispone en su art. 29 que queda prohibido “Vender en la calle toda clase de animales vivos, excepto en los lugares habilitados al efecto”. Está bien y tiene, seguro, su razón de ser, pero no parece asunto importantísimo. Y, sin embargo, se trata de una norma jurídica, que como tal está vigente y cuyo incumplimiento puede dar lugar a la sanción1.

En verdad, sabemos que las normas que al comienzo de este apartado se mencionaban son derecho porque están en la Constitución, en el Código Penal y en el Código Civil, y en ellos están en la parte donde precisamente se contienen normas y no otra cosa, como explicaciones, exposiciones de motivos, etc. Y con la norma leonesa sobre los perros pasa otro tanto, es derecho debido a que se halla en una ordenanza municipal.

Las normas jurídicas por lo general se encuentran dentro de lo que llamaremos cuerpos jurídicos. Un cuerpo jurídico es un documento creado por determinado órgano normador y con arreglo a cierto procedimiento y que contiene normas jurídicas. En realidad, si miramos el encabezamiento del Código Civil vemos que pone “Real Decreto de 24 de julio de 1889, texto de la edición del Código Civil mandada publicar en cumplimiento de la Ley de 26 de mayo último (GACETA de 25 de julio de 1889)” y ese cuerpo jurídico que llamamos Código Civil tiene, en el nuestro sistema jurídico actual, valor de ley. Si vamos al Código Penal vigente, veremos que en realidad tiene este nombre: “Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal”. También se trata de una ley, dentro del tipo de leyes llamadas leyes orgánicas (

vid. art. 81 de la Constitución). Una constitución, una ley, o una ordenanza municipal son 1 ¿O no? Véanse los arts. 35 a 39 de dicha Ordenanza. En otro momento tocará ocuparse de si son auténtico derecho las normas sin sanción prevista para su vulneración, o si se puede sancionar sin una adecuada tipificación del alcance y el tipo de las sanciones. 3

cuerpos jurídicos. Como explica Hernández Marín, hay muy diversos tipos o categorías de cuerpos jurídicos: “reales decretos, leyes, órdenes ministeriales, constituciones, reales decretos‐leyes, reales decretos legislativos, resoluciones administrativas, etc.”2.

7.

2 Rafael Hernández Marín, Compendio de filosofía del derecho, Madrid: Marcial Pons, 2012, p. 123 Se verá en otro momento qué caracteres son esos de abstracción y generalidad de las normas.

El derecho y su teoría contienen numerosos términos equívocos o ambiguos. Así, oiremos que se dice que una ley (por ejemplo la Ley Orgánica 10/1995, del Código Penal) es una norma o que la Constitución Española de 1978 es una norma o que la ordenanza municipal tal o cual es una norma. En realidad, de lo que se trata es de documentos con características especiales que contienen normas y que dan a tales normas en ellos contenidas un valor particular como derecho y una ubicación determinada dentro del sistema jurídico respectivo y de la jerarquía dentro del mismo. Así que, para mayor claridad, a tales documentos aquí los llamaremos cuerpos jurídicos y reservaremos el nombre de normas para los preceptos que en ellos se contienen.

Algo hemos avanzado ya, pues tenemos que el enunciado que figura bajo el rótulo de artículo 138 del Código Penal, por ejemplo, es norma jurídica porque se inserta en ese cuerpo jurídico que, para abreviar y por ciertos caracteres que ahora no vienen al caso, se denomina Código Penal y que propiamente es una Ley Orgánica. Resulta, pues, que normas jurídicas como las que se han mencionado son tales porque están dentro de cuerpos jurídicos. Mas de esa forma no hacemos más que trasladar la pregunta y habremos ahora de interrogarnos acerca de por qué son cuerpos jurídicos los cuerpos jurídicos. Luego tendremos que plantear también si es propiamente derecho todo lo que está en los cuerpos jurídicos y si hay derecho fuera de los cuerpos jurídicos, de esos documentos que se llaman leyes, decretos, ordenanzas, etc.

Imaginemos lo que sigue. Un día, reunidos en el aula los estudiantes y un profesor, de común acuerdo decidimos que vamos a hacer una ley, mismamente para regular el uso del micrófono o la indumentaria con la que se debe o se puede asistir a clase. ¿Podemos? No. Nos pongamos como nos pongamos y digamos lo que queramos, lo que así y ahí decidamos no tendrá valor de ley, y esas normas que nos demos no serán derecho propiamente. ¿Por qué? Porque carecemos de competencia para dictar leyes que contengan normas de carácter general y abstracto3. Nosotros no podemos hacer normas como la del art. 138 del Código Penal.

Es el propio sistema jurídico el que determina cuáles son los órganos competentes para crear cuerpos jurídicos y las correspondientes normas en ellos contenidas y cuáles son los procedimientos que al efecto han de seguirse. Cuando decimos el derecho español o el derecho alemán o el derecho francés estamos refiriéndonos a eso que llamamos sistemas jurídicos, y es como si dijéramos el sistema jurídico español, el sistema jurídico alemán o el sistema jurídico francés. Generalmente se usan como sinónimos sistema jurídico y ordenamiento jurídico, y así lo haremos también aquí, mientras no se diga otra cosa. 4

4

Arts. 66 y siguientes. 5

Arts. 81 y ss. 6 Especialmente arts. 108 y ss.7 Especialmente arts. 104 y ss.

Un sistema jurídico es un conjunto de normas jurídicas que guardan entre sí cierto orden y ciertas relaciones. Por ejemplo, dentro de un sistema jurídico hay normas superiores y normas inferiores, la de jerarquía es una de las principales relaciones entre las normas de un sistema jurídico. Lo que por el momento interesa subrayar es que cada sistema jurídico regula qué tipos de normas lo integran, qué lugar ocupa cada una de ellas y qué relaciones mantienen entre sí. Y tal regulación no se hace norma a norma, sino por referencia a los cuerpos jurídicos.

Así pues, ¿por qué, por ejemplo, son normas, en el derecho español o sistema jurídico español, las que se contienen en una ley? Porque tal sistema contempla las leyes (en sus diversas variedades) como uno de sus cuerpos jurídicos. Veámoslo.

Dice el art. 66.2 de la Constitución que “Las Cortes Generales ejercen

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