Teoria Del Derecho

EXPOSICIÓN DE LA OBRA

Esta nueva edición castellana de la famosa obra del profesor vienés Hans Kelsen ha sido hecha sobre la edición francesa de 1953 (Theorie pure du droit, Edit. de la Baconniére, Neuchâtel), por ser ésta "la más reciente elaboración de laTeoría pura del derecho, según advierte el editor argentino en una nota al pie de la p. 7. Comprende el prólogo del autor a la edición francesa, el prefacio de la edición alemana de 1934 y trece capítulos, que llevan los títulos siguientes: El derecho y la naturaleza (cap. I); El derecho y la moral (cap. II); Definición del derecho (cap III); La obligación jurídica (cap. IV); El hecho ilícito (cap. V); La responsabilidad jurídica (cap. VI); Ciencia del derecho y sociología jurídica (cap. VII); El dualismo en la teoría del derecho y su eliminación (cap. VIII); La estructura jerárquica del orden jurídico (cap. IV); La interpretación (cap. X); "Los modos de creación del derecho" (cap. XI); "El derecho y el Estado" (cap. XII) y El derecho internacional (cap. XIII). Cierran la edición una Bibliografía del autor y un índice de nombres y temas. La edición es cuidada, y clara y nítida la impresión.

Resumiendo el contenido esencial de la obra que se concentra ante todo en los capítulos I, II, III, VIII, XI, XII y XIII, cabe decir que el autor, luego de manifestar en el parágrafo 1 del Cap. 1 (pp. 15/16) su intención de crear una teoría"pura" del derecho, esto es, desligada de elementos políticos, psicológicos, biológicos, morales y teológicos, cuya intrusión lamenta como frecuente en "la ciencia jurídica tradicional en el curso de los siglos XIX y XX" (p. 15), parte hacia unainventio — búsqueda, investigación, descubrimiento — de la definición del derecho, y, por tanto, de la determinación de su esencia. En dicha tarea, comienza por distinguir la ciencia del derecho, como ciencia social o moral, de las ciencias de la naturaleza (parágrafo 2 del Cap.I; pp.16/34), en páginas sin duda decisivas para todo el desarrollo ulterior de la teoría. Allí, establece que "por naturaleza entendemos un orden o sistema de elementos relacionados los unos con los otros por un principio particular: el de causalidad", entendiendo por éste, al modo de la moderna física empirológica, tan sólo la ley que expresa la correlación o sucesión constante de dos fenómenos; por eso dice que "la ciencia primitiva consideraba a la causalidad como una fuerza situada en el interior de las cosas, cuando no es más que un principio de conocimiento" (p. 16). En cambio, afirma, "el derecho es un fenómeno social" y por tanto, "la ciencia del derecho forma parte del grupo de ciencias que estudian la sociedad", la cual es "una realidad totalmente distinta de la naturaleza" (ibidem). Define a la sociedad como "un orden que regla la conducta de los hombres" (ibidem), la cual conducta aparece primeramente como un fenómeno natural; pero que, observada más de cerca, aparece motivando juicios de otro tipo, no fundados sobre el principio de causalidad. Ese principio distinto , mediante el cual las ciencias jurídicas describen su objeto, formando las"reglas de derecho" (Rechtssätze) — creemos que la traducción de esta palabra por "reglas de derecho" es equivocada: debió decirse "enunciaciones de derecho", porque "reglas de derecho", aparte de no traducir literalmente la traducción alemana, lleva a confundir tales enunciaciones con las normas jurídicas, de las cuales el autor quiso distinguirlas —, sería el "principio de imputación" ("Si es A, debe ser B"), esto es, "si se realiza tal acto, debe ser tal sanción". Según el autor,en el pensamiento primitivo se interpretaba la naturaleza según el principio de imputación, mientras que el de causalidad era desconocido; por eso para el hombre primitivo "un acontecimiento ventajoso es la recompensa de una conducta buena, en tanto que un acontecimiento desfavorable es la pena de una mala acción" (p. 21). Ocurre ello en el "animismo, interpretación social de la naturaleza" (pp. 21/4), en que el principio de imputación, vivido en la sociedad, es transferido a la naturaleza, en la cual se ve la presencia de "espíritus poderosos pero invisibles" (p. 21) que recompensan con los acontecimientos favorables y castigan con los dañosos. Hace notar que la palabra equivalente a "causa" en griego es "aitía", cuya significación primera es precisamente la de culpabilidad, y transcribe el conocido pasaje de Heráclito: "El Sol no traspasará los límites que le están prescritos; en caso contrario las Erinnias, servidoras de la justicia lo perseguirán" (fragmento 29). Agrega que "el momento decisivo, en el pasaje de una interpretación normativa a una interpretación causal de la naturaleza, se produce cuando el hombre se ha dado cuenta de que las relaciones entre las cosas son independientes de toda voluntad divina (sic) o humana y que, de esta manera, se distinguen de las relaciones entre los hombres por ser éstas reguladas por normas" (p. 24). Afirma incluso que la absoluta necesidad que se daba a la relación entre causa y efecto hasta principios del presente siglo, no era sino " un residuo de la concepción animista según la cual el efecto está ligado a la causa por una voluntad absoluta, una autoridad todopoderosa" (ibidem). La ley causal, pues, diría: "Si la condición A se realiza, la consecuencia B se producirá", mientras que la de imputación expresa: "Si la condición A se realiza, la consecuencia B debe producirse". Agrega que en el principio de causalidad la condición es una causa y la consecuencia su efecto, y que implica por "definición" una cadena infinita; mientras que en el de imputación, la relación entre la condición y la consecuencia es establecida por actos humanos o sobrehumanos, y que la cadena no es infinita, porque "el acto bueno al cual se le imputa la gratitud, el pecado al cual se le imputa la penitencia, el robo al cual se le imputa el encarcelamiento...son el acto final de la imputación". Y llega a decir que "la idea de una causa primera, análoga al punto final de la imputación es incompatible con la noción de causalidad, al menos tal como la física clásica la concibe. Se trata de un residuo de la época en que el principio de causalidad todavía no se había liberado completamente del de imputación" (p. 27).

Trata luego el problema de las relaciones entre "imputación y libertad", y afirma que contrariamente a lo que se suele decir, no es por ser libre que el hombre puede ser sancionado, sino que "el hombre no es libre sino en la medida en que su conducta, a pesar de las leyes causales que la determinan, se convierte en el punto final de una imputación, es decir, la condición de una consecuencia específica (recompensa, penitencia o pena)" (p. 29), lo cual constituye sin duda una de las tesis más paradójicas que se hayan emitido jamás en la historia de la filosofía.

Estudia después el objeto de la "ciencia del derecho", el cual residiría en las normas jurídicas, si es estáticamente considerado, hasta culminar en la Constitución, y, si es considerado dinámicamente, en un sistema de actos humanos. En polémica tácita con la teoría egológica del derecho, distingue luego entre "norma jurídica y regla del derecho" (pp. 45/9), o, como dijimos, "enunciación jurídica" en mejor traducción. Afirma que entiende por "reglas" de derecho — enunciaciones jurídicas, Rechtssâtze — "las proposiciones mediante las cuales la ciencia jurídica describe su objeto", el cual está constituido precisamente por las normas jurídicas; las primeras son formadas por el estudioso, las segundas por el legislador; las primeras son actos de conocimiento, las segundas lo serían de voluntad. Sostienen en seguida que la regla de derecho no es un imperativo sino un juicio hipotético, mientras que, por el contrario — nueva crítica tácita de la escuela egológica— "la norma jurídica puede muy bien presentarse bajo la forma de un imperativo" (p. 47). Vuelve luego, en el parágrafo " la regla de derecho es una ley social" a compararla con las leyes naturales, sosteniendo que en ambos casos se trata de un juicio hipotético, y que así como el de causalidad es el principio que permite al científico natural describir su objeto, la naturaleza; el de imputación permite al científico del derecho describir el suyo, un sistema de normas; y que es precisamente el hecho de que el derecho sea un sistema de normas el que permite describirlo con el principio de imputación.

Considera que "el error característica de la doctrina del derecho natural consiste en ignorar esta diferencia entre la naturaleza y el derecho, o más exactamente entre las leyes causales formuladas por las ciencias de la naturaleza y las reglas de derecho formuladas por la ciencia jurídica. Para esta doctrina, en efecto, las leyes naturales son reglas de derecho, reglas de derecho natural.... La relación entre la causa y el efecto, tal como es formulada en las leyes naturales, sería establecida por la voluntad de Dios, de la misma manera que la relación entre el acto ilícito y la sanción es establecida por la voluntad de un legislador humano, autor de las normas jurídicas" (pp. 51/2)

En el capítulo II —El derecho y la moral— trata de distinguir esos órdenes. Sostiene que "cuando en una regla de derecho expresamos que la consecuencia debe seguir a la condición, no adjudicamos a la palabra "debe" ninguna significación moral.

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