Teoria general unidad 6

Cuaderno de Cátedra – Unidad VI – 2020 - Producción jurídica: la decisión judicial.

TEORIA GENERAL DEL DERECHO I

CUADERNO DE CÁTEDRA UNIDAD VI – 2020

TEORÍA DE LA PRODUCCIÓN JURÍDICA (1).

Jorge E. Douglas Price.

Contenido

1.        Introducción: problemas del decidir.        3

1.1.        Elementos de un problema de decisión.        4

1.2.        ¿A quiénes llamamos jueces?        5

2.        Interpretación, argumentación, cálculo, comunicación.        8

2.1.        Relaciones entre interpretación y argumentación jurídica.        9

2.2.        ¿En qué consiste interpretar?        11

2.3.        Argumentación:        11

2.4.        Cálculo consecuencial.        13

2.5.        Comunicación:        14

3.        Los problemas lógicos, sintácticos y semánticos de la interpretación        14

3.1.        Los problemas de interpretación del lenguaje jurídico: semánticos, sintácticos y lógicos.        14

3.2.        Los problemas lógicos.        16

3.3.        Los problemas sintácticos.        17

3.4.        Los problemas semánticos.        19

4.        La decisión judicial y la teoría de la interpretación.        20

4.1.        Introducción.        20

4.2.        La interpretación «in genere».        22

5.        Los problemas de la interpretación jurídica: el planteo de Alf Ross        24

5.1.        La evolución del “método” en el “derecho continental” y el “common law”.        25

5.1.1.        La Escuela de la Exégesis.        26

5.1.2.        La Escuela Histórica y el surgimiento de la Dogmática        28

5.1.3.        Kantorowicz y la Escuela del Derecho Libre.        33

5.1.4.        Gény y la Escuela de la Libre Investigación Científica.        36

5.1.5.        Jurisprudencia de intereses.        41

5.1.6.        La teoría de la interpretación en el ámbito del Common Law.        43

5.1.7.        La función de la interpretación en la Teoría Pura del Derecho        50

5.1.8.        El método de interpretación en la Teoría Pura        55

5.1.9.        La teoría egológica de Carlos Cossio.        57

6.        Los debates sobre los “marcos” de la decisión. Nuevos paradigmas.        71

6.1.        La crítica a Dworkin y la teoría de Duncan Kennedy: “tomando la ideología en serio”.        74

7.        Formas de la racionalidad en las decisiones.        78

7.1.        La crítica del silogismo judicial.        79

7.2.        Racionalidad y complejidad en la decisión judicial.        85

7.3.        Kelsen y la revuelta epistemológica.        87

7.4.        Diversas formas de racionalidad        91

7.5.        Sistema jurídico, decisiones y lógica fuzzy.        93

7.6.        El dilema.        96

7.7.        Sobre el control de racionalidad en las decisiones judiciales.        99

7.8.        El control de la coherencia.        101

7.9.        El control de constitucionalidad.        102

TEORÍA DE LA PRODUCCIÓN JURÍDICA (1).

Jorge E. Douglas Price^[1]

1. Introducción: problemas del decidir.

El problema de la decisión, denotado por la existencia de ciertos estados de ambigüedad que se derivan de la afirmación por distintos actores de proposiciones supuestas como verdaderas pero antagónicas, es tan antiguo como la vida misma.

Alguien dice A es inocente, alguien dice que A es culpable.

Se afirma que todos los seres vivientes, aún los más simples, se enfrentan con problemas de decisión. Así, un organismo unicelular asimila partículas de su medio ambiente, que algunas son unas nutritivas y otras nocivas para él. La composición biológica del organismo y las leyes físicas y químicas determinan qué partículas serán asimiladas y cuáles serán rechazadas.

Conforme aumenta la complejidad del ser vivo, aumenta también la complejidad de sus decisiones y la forma en que éstas se toman.

Así, pasamos de una toma de decisiones guiada instintivamente, a procesos de toma de decisiones que deben estar guiados, al menos se suponen guiados, por una cierta racionalidad, aun cuando la misma noción de racionalidad no sea una noción pacífica.

Esto es: existen disímiles concepciones de razón y ello también afecta el mecanismo decisorio. No siempre los que deciden entienden por racional lo mismo, lo que hace más ardua toda discusión sobre el método que debiera aplicarse para decidir, se trate de decisiones políticas, económicas, militares, educativas, jurídicas, familiares, etc.

Nadie discutirá, eso está claro, que según sea el ambiente de la decisión, distintas formas de racionalidad podrán primar y aún podrá encontrarse que, en ciertos ámbitos eclécticos, también la racionalidad aplicada lo será.

Según sea el contexto, diremos que el proceso de decisión (o la toma de decisiones) se realiza bajo certidumbre, incertidumbre o riesgo, respectivamente.

Nos adelantamos a señalar que sostenemos que en el derecho contemporáneo se producen decisiones jurídicas en condiciones que denominaremos “de riesgo” (aun si tendremos que especificar qué entendemos por riesgo, en tanto que usamos una noción que se aparta del “uso común”).

1. Elementos de un problema de decisión.

Para comenzar diremos que en todo problema de decisión pueden distinguirse una serie de elementos característicos:

 El decisor, encargado de realizar la elección de la mejor forma de actuar de acuerdo con los intereses, propios o comunitarios, en nuestro caso, como hemos dicho el órgano prototípico es el tribunal, que puede ser monocrático (o individual) o colegiado y que decide persiguiendo intereses que se suponen comunitarios (también la noción de comunidad presenta una gran ambigüedad y vaguedad).

Las alternativas o acciones (remitimos aquí a lo explicado en la Unidad 3 sobre teoría de la acción humana), derivadas de las diferentes formas de actuar posibles, de entre las cuales se seleccionan algunas, esto es el llamado “marco de posibilidades”, que existe en toda situación de decisión, pero que en el derecho está supuestamente contenido en las previsiones normativas (sean esta de naturaleza consuetudinaria – costumbres – legal o jurisprudencial), en las que se suponen expresados aquellos intereses comunitarios.

...