Teorias De Hans Kensel

LAS TEORÍAS DE KELSEN Y HART

Representan lo que ha sido denominado “Positivismo normativista”, ya que identifican el derecho con la norma en general y con la ley en particular. Es mejor la calificación de normativista que la de legalista, ya que para Kelsen la decisión del juez es una norma individual que crea derecho, sin que sea controlada necesariamente desde el contenido de la norma superior. Hart también negó que las normas generales pudieran aplicarse a los casos concretos de manera puramente mecánica; en las ocasiones en que la generalidad de la norma no es capaz de cubrir las peculiaridades del caso, los jueces son verdaderos creadores de derecho; pero cuando eso ocurre, la sentencia es jurídica, porque los jueces están habilitados para tal labor por las normas del ordenamiento jurídico. En todo caso, para Kelsen y para Hart el derecho está formado sólo por normas fundadas en otras normas.

Esta mentalidad considera que la ciencia jurídica sólo puede dedicarse a estudiar las normas válidas. La forma en que estas normas son efectivamente cumplidas, aplicadas, obedecidas o eludidas no es objeto de la ciencia del derecho, sino de otra disciplina diferente: la Sociología jurídica. (Recordemos que la postura de Kelsen y Hart adoptaron una actitud crítica frente al sociologismo jurídico).

Sin embargo, como hemos visto, ni Kelsen ni Hart respetaban la pureza normativa, aunque Hart al menos reconocía abiertamente sus reticencias ante el formalismo y no trataba de encubrir sus insuficiencias como Kelsen. Ambos remitían el último fundamento del derecho a cierta idea de adhesión o reconocimiento por parte de los propios destinatarios del derecho. Y es que, en última instancia, todo Positivismo reposa sobre una base: las normas que efectivamente se imponen, con independencia de su contenido, son derecho. Durante el siglo XIX los positivistas entendieron que los hechos jurídicos estaban integrados por la voluntad del Estado. Ya hemos visto que desde finales del siglo XIX y principios del XX, la jurisprudencia sociológica había rechazado esa reducción del derecho a la voluntad legisladora. A pesar de la reacción kelseniana (que se produce a partir de los años 20 del siglo pasado) los intentos teóricos de identificar el derecho con hechos diferentes a la actividad del Estado continúan. La corriente que seguirá esa línea con más radicalidad es el llamado Realismo jurídico escandinavo. Su clave es una teoría sobre los hechos a partir de los cuales comprobamos la existencia de la norma (esta consideración de los hechos no tiene nada que ver con el papel de la situación de hecho a la que se aplica una norma mediante el silogismo judicial). La base de estas teorías está en un empirismo teórico elaborado ya por los ingleses del XVII: no hay más conocimiento que el proporcionado por los sentidos. Ya vimos que empiristas como John Locke no fueron completamente

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