TEORIA PURA DEL DERECHO Hans Kelsen...

HANS KELSENEL DERECHO: NORMA O HECHO EL "SER" Y EL "DEBER SER"

Según Kelsen "el derecho es una ordenación normativa del comportamiento humano, es un sistema de normas que regulan el comportamiento", por lo tanto considera a una norma como el sentido de un acto con el cual se ordena o permite y en especial se autoriza un comportamiento. Estas normas son producidas por el órgano legislador, pero también pueden ser producidas consuetudinariamente, es decir, cuando la comunidad establece a la costumbre como un hecho productor de derecho reconocido por el sistema jurídico. Las normas tienen dos características importantes la validez y la eficacia; mediante la validez designamos la existencia específica de una norma, mientras que con la eficacia nos referimos a que la norma sea verdaderamente aplicada y obedecida en los hechos.

La Teoría Pura del Derecho, como su nombre lo indica, es una teoría del Derecho positivo. La forma por la que se elabora una teoría está determinada por su objeto; en consecuencia, una teoría del Derecho debe, antes que nada, contestar a la pregunta:

¿Qué es el Derecho? Aún cuando la Teoría del Derecho o, como es comúnmente llamada en laliteratura angloamericana, "jurisprudence", es una de las ciencias más viejas, no hay una definición universalmente aceptada sobre el concepto de Derecho.

Existen dos puntos de vista diferentes en relación con esta materia.

De acuerdo con el uno, el Derecho es un hecho, una conducta determinada de los hombres, que tiene lugar o se realiza en el tiempo y en el espacio y puede ser percibida por nuestros sentidos. Las relaciones jurídicas son relación de hecho de la vida, especialmente las relaciones económicas, como lo sostiene la doctrina marxista. Los hechos son el objeto de las ciencias naturales: la Física, la Química, la Biología, la Psicología, la Sociología.

En consecuencia, de acuerdo con este punto de vista del Derecho, la doctrina o ciencia del Derecho no se diferencia esencialmente de estas ciencias naturales. A semejanza de estas ciencias, la doctrina jurídica describe su objeto con enunciados o declaraciones en el sentido de que algo es o no es, es decir, mediante enunciados o manifestaciones de ser.

De acuerdo con el otro punto de vista, el Derecho no es un hecho, sino una norma. En virtud de que el término "norma" es utilizado para caracterizar al objeto de la ciencia del Derecho significa: que algo debe ser o debe ser realizado, aún cuando en realidad no sea o no haya sido realizado. Una norma tiene el carácter de una orden o mandamiento y comúnmente se expresa lingüísticamente en forma imperativa (describe a quien impera o es capaz de mandar o dominar)

Sin embargo, una norma puede no sólo tener el significado de una orden, sino también el significado de una autorización; por medio de una norma una persona puede conferir en otra persona el poder o la facultad de expedir o dictar mandamientos u órdenes.

Una orden es un sistema de normas cuya unidad se basa en que todas las normas tiene el mismo fundamento de validez, que según el autor lo constituye la norma fundante, de cual se deriva la validez de todas la normas del orden, pues en este presupuesto se encuentra el último fundamento del orden jurídico.

Un orden normativo constituye un sistema social debido a que está en relación con otros hombres pues con sus normas regula el comportamiento humano y además porque la función de todo sistema social es obtener un determinado comportamiento del hombre sujeto a ese orden, es por ello que la moral y el derecho son considerados sistemas sociales. En todo sistema social funciona el principio de retribución, según el cual un determinado comportamiento humano tiene una respuesta que consiste en un premio o una pena, es decir una sanción. Una determinada conducta sólo puede ser considerada jurídicamente ordenada cuando el comportamiento opuesto a ella es la condición de una sanción.

El derecho es un orden coactivo de la conducta humana, pues establece sanciones cuando la conducta del hombre se opone a lo que establecen las normas, estas sanciones estatuidas por el orden jurídico son socialmente inmanentes y socialmente organizadas. Y como el orden jurídico es coactivo, él mismo determina las condiciones para que ciertos individuos puedan ejercer la coacción física cuando sea necesaria; protegiendo de esta manera a los individuos sujetos al orden contra el uso de la fuerza por parte de otros individuos garantizando así la seguridad colectiva.

el orden jurídico regula el comportamiento humano de manera positiva y negativa, cuando lo hace en sentido negativo es decir cuando no establece ningún acto coactivo a una determinada conducta y por lo tanto ni prohíbe esa conducta ni la conducta opuesta, se dice que el hombre es jurídicamente libre. Es por ello que a pesar de que el orden jurídico limita en más o menos la libertad humana a través de sus sanciones, siempre existe un mínimo de libertad, un espacio de la vida del hombre en el cual ningún orden o prohibición interviene.

A pesar de que el orden jurídico es coactivo, existen normas que no aparecen necesariamente como sanciones, como es el caso de las normas que facultan al órgano legislativo a producir normas, sin obligarlo a ello. Se dice que las normas jurídicas no son totalmente independientes, pues cuando una norma prescribe una conducta y hay otra norma que establece una sanción ante el incumplimiento de ésta, la primera norma está fundamentalmente ligada a la segunda, o en el caso de que una norma limite la validez de otra (norma derogatoria) o determine con mayor especificidad el sentido de otras normas, ambas normas están ligadas dejando de ser independientes.

Por ejemplo: una norma general prohíbe matar, pero una norma especial limita a la primeracuando otorga permiso a matar en legítima defensa.En este sentido, el permiso viene a ser la función positiva de una normaque restringe a una norma prohibitiva. Debe ser distinguido del permiso enun sentido meramente negativo. En este sentido, una cierta conducta espermitida si no existe una norma prohibiendo la conducta contraria, deacuerdo con el principio: lo que no está prohibido está permitido. Estasson las tres funciones normativas: orden o mandamiento, autorización,permiso positivo. Si decimos: el significado de norma es que algo debahacerse, el término "debe" comprende estas tres funciones; señala las funciones normativas.El significado específico de la afirmación de que algo debe ser o debeser realizado, sólo puede explicarse refiriéndose a la diferencia queexiste entre esta afirmación y la aseveración de que algo es o esrealizado. De esta diferencia, la diferencia entre "ser" y "deber ser" nos percatamos directa e inmediatamente.

El dualismo lógico del "ser" y "el deber ser", presenta la imposibilidad de inferir de la afirmación de que algo es o es realizado, la afirmación de que algo deberá ser o deberárealizarse, y a la inversa.Nos percatamos especialmente del "deber ser" como algo diferente del"ser", si el 0primero, el "deber ser", es el significado de un acto de un

individuo intencionalmente dirigido a la conducta de otro individuo. Si,por ejemplo, A ordena a B hacer algo, describimos el acto con la expresión:A ordena que B haga algo. Esta es una afirmación de ser. Pero elsignificado del acto sólo puede ser descrito por la afirmación: que B debehacer algo, no por una afirmación de ser como: B hace o hará lo que leordene A, porque, en realidad, B puede no hacer lo que A le ordena. Que Bdebe hacer algo, es el significado subjetivo del acto de ordenar; elsignificado que este acto tiene desde el punto de vista del individuo queordena. Pero no es necesariamente también el significado objetivo del actode ordenar, esto es, el significado que tiene el acto desde el punto devista del ordenado o destinatario de la orden, así como de una tercerapersona que no participe. Si un asaltante me ordena entregarle una ciertacantidad de dinero, creo que no debiera hacer lo que me ordena, que noestoy obligado a acatar esta orden, que, si no obedezco, mí conducta será tachada de indebida y que lo considerará así una tercera persona. Que Bdebe hacer algo, es también el significado objetivo del acto de ordenar, sieste acto es autorizado, si el individuo que expide la orden está facultadopor una autoridad superior, por una autoridad jurídica o moral competentepara expedir la orden de referencia. Esto parece implicar un regressus ininfinitum. Veremos más adelante cómo este retorno tiene su fin. Si no essolamente el sentido subjetivo del acto, sino también el objetivo de quealgo deba hacerse, a este significado se le llama norma. Es importantedistinguir claramente entre la descripción del acto cuyo significado es unanorma y la descripción de una norma qué es el significado del acto. El unoes un enunciado de ser, el otro un enunciado de deber ser. 2 EL DERECHO, UN ORDEN COERCITIVO: LOS CONCEPTOS DE SANCION, DELITO,OBLIGACION, RESPONSABILIDAD, DERECHO; ACTOS COERCITIVOS QUE NO SONSANCIONESConforme a la Teoría Pura del Derecho, el Derecho es norma o, másexactamente, un conjunto de normas, un orden normativo. Es un orden socialporque regula la conducta mutua de los hombres, por ejemplo, la conducta deun hombre en relación con otro. Pero el Derecho no es el único orden

social. La moral, también, es un orden social normativo y existen normassociales aceptadas dentro de grupos sociales que regulan formas específicasde comportamiento, sin tener un carácter moral o legal, tales como lasnormas relativas a la cortesía, al vestir, a los modales

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