Trabajo De Fundamentos

INTRODUCCION

El Derecho comparado suele ser calificado como una disciplina o método de estudio del Derecho que se basa en la comparación de las distintas soluciones que ofrecen los diversos ordenamientos jurídicos para los mismos casos planteados (esto dentro de una perspectiva funcionalista). Por este motivo, suele discutirse si resulta propiamente una rama del Derecho o como una metodología de análisis jurídico.

El Derecho comparado como método puede ser aplicado a cualquier área del derecho, realizando estudios específicos de ciertas instituciones. A este tipo de análisis se le denomina micro comparación. Por su parte, si se estudia las diferencias estructurales entre dos sistemas jurídicos se le denominará análisis macro comparativo

1. Investigue Usted sobre el sistema jurídico latinoamericano y las fuentes del derecho civil comparado.

Poco se ha escrito sobre esta comparación entre la forma en que abogados y jueces razonan jurídicamente en el mundo latinoamericano y el norteamericano. Ello se explica porque, tradicionalmente, se ha entendido que las fuentes del derecho que aplican son radicalmente distintas. Mientras que en el primero, de herencia europeo continental, se aplica la legislación, en el segundo, de ascendencia anglosajona, se aplica el precedente judicial.

Ello es hoy relativamente cierto. Si bien en los sistemas latinoamericanos la fuente legislativa sigue siendo ampliamente preminente, más y más se desenvuelven áreas del Derecho donde el precedente adquiere valor de fuente normativa, como lo es claramente en materia constitucional y administrativa. Sin embargo, los jueces de esta parte del mundo han trabajado siempre buscando en la actividad legislativa la norma que aplique al caso concreto, y luego haciendo un razonamiento de tipo deductivo. No escapa a ello que, dos jueces con formación y entrenamiento similares, interpreten significados distintos de la misma norma y que, por ello, lleguen a resultados judiciales contrarios. Este ha sido un dolor de cabeza frecuente entre nosotros.

Por otro lado, los jueces norteamericanos han solido resolver los casos nuevos mirando cómo resolvieron esos casos (si encuentran simulitudes) anteriormente. Lo han hecho porque, partiendo de un razonamiento más inductivo, han creido y creen que su función es aplicar las soluciones anteriores para permitir la predictibilidad de la función judicial y así asegurar la estabilidad del sistema legal. Sin embargo, más y más vienen aplicando piezas legislativas, llamadas estatutory law, las mismas que son interpretadas de acuerdo a las técnicas usuales empleadas en el sistema europeo continental o latinoamericano.

Así, encontramos ahora una cierta convergencia entre tradiciones distintas, y mucho que aprender de cada una de ellas.

En nuestro sistema jurídico latinoamericano, los jueces a través de sus sentencias argumentan o fundamentan sus resoluciones judiciales basadas en una norma (creada por un poder legislativo). Justifican su razonamiento siguiendo una norma, lo justifican a través de los fundamentos de hecho y de derecho, siendo que en el sistema jurídico norteamericano, son los jueces quienes “crean el derecho”, es decir, la evolución de este (common law) ha sido confiada a los tribunales, ellos en base a su razonamiento crean la norma.

En este sentido, a diferencia de nuestro sistema, en el common law, las normas jurídicas son integradas al sistema cuando se han aplicado a un caso concreto y luego se ha emitido una resolución judicial, podríamos decir que es como si la norma adquiriera vigencia, si el juez observara que una norma no se adecua al caso, este la “creará”. Creará la norma que utilizará en el caso que se le presenta. Así podemos, afirmar que en este sistema el derecho es elaborado por los jueces al momento de emitir sus sentencias, esta es la jurisprudencia, el precedente. Son los mismos tribunales de justicia los que lo desarrollan e interpretan.

En el caso latinoamericano, si bien existe la figura del precedente, en principio, los jueces pueden apartarse de este, justificando o fundamentando sus razones.

Respecto a este aspecto, podemos señalar que el sistema norteamericano, la costumbre se transformada en ley, es decir, los jueces tienen un mayor campo de acción a fin de interpretar la costumbre y volverla ley, a diferencia de nuestro sistema donde el juez se encuentra restringido a los que señala la ley, es así que un juez norteamericano interpreta la ley y la aplica al caso, pero cuando considera que no se adecua al problema jurídico concreto crea una norma, porque se entiende que el juez sabe que es el derecho.

En el sistema norteamericano, se busca que el precedente sea la guía, que permita anticipar como se juzgará una materia, que ya haya sido juzgada anteriormente, asimismo, se busca que a través del precedente, la aplicación del derecho sea actual, de manera que atienda los reclamos sociales e ideales de justicia. En el sistema latinoamericano, los jueces se ven constreñidos a seguir la norma vigente, sea que esta responda o no a las necesidades actuales de justicia de la sociedad.

Si bien en ambos sistemas, existen normas creadas por un poder legislativo, en el caso norteamericano estas se aplican a casos concretos y el juez, tal como se ha mencionado, se encuentra libre en su actividad, en el sistema latinoamericano, los jueces se encuentran limitados por la ley.

CARACTERISTICAS:

A. Se estableció la utilidad de manejar las nociones de «resistencia» y de «penetración», ya esbozadas por De Francisci y por Koschaker.

Partiendo del ejemplo-límite de Puerto Rico , fueron individualizadas las diversas posibilidades históricas de las fuerzas de penetración, en relación con las diversas situaciones políticas y económicas.

Se comenzó pronto a hacer la lista de los elementos de resistencia, considerando las varias ramas del sistema, a partir del Derecho de familia. En efecto, éste continúa siendo el más evidente conjunto de ejemplos: así, es notorio que en el sistema latino-americano, la «unidad social» es la familia, no el individuo; es también notorio que la penetración de la «common law» tiende a invertir dicha concepción

La comprobación de algunos de los puntos de fricción o de conflicto entre el actual sistema jurídico latino-americano (como parte de la «tradición romano-canónica») y el Derecho norteamericano es considerada metodológicamente como un preliminar a todo discurso sobre «la modernización», así como sobre las ventajas o los inconvenientes

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