Tutela Cautelar

CAPITULO III

TUTELA CAUTELAR.

CONCEPTOS.

Medidas: Actuaciones judiciales a practicar o adoptar preventivamente en determinados casos previstos en la Ley.

Cautelares: Aquellas que se pueden adoptar preventivamente por los Tribunales y estarán en vigor hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en el que se hayan acordado, o hasta que éste finalice; no obstante podrán ser modificadas o revocadas durante el curso del procedimiento si cambiaran las circunstancias en virtud de las cuales se hubieran adoptado

Según Andrés Bordalí Salamanca Profesor de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Austral de Chile.

Etimológicamentela palabra medida, en la acepción que nos atañe, significa prevención, disposición que a su vez, equivale a conjunto de precauciones y medidas tomadas para evitar un riesgo. En el campo jurídico, se entiende como tales a aquellas medidas que el legislador ha dictado con el objeto de que la parte vencedora no quede burlada en su derecho.

De acuerdo con Carnelutti: “se puede comenzar diciendo que la tutela cautelar es un instrumento de tutela dispuesto por el legislador para que el juez pueda luchar más eficientemente contra el tiempo, ya que una debida protección de los derechos e intereses de las personas depende en muchas oportunidades que el juez pueda, a efectos de un proceso, detener, retroceder o acelerar el curso del tiempo”

De acuerdo con Pérez Ragone: define la tutela cautelar como aquella “tutela accesoria e instrumental, que fundada en cognición de probabilidad tiende a amparar -a cautelar o a salvaguardar- un resultado útil de eventual contenido en una sentencia de mérito futura”.

Como lo expresa Peyrano:“las medidas autosatisfactivas son soluciones jurisdiccionales urgentes, autónomas, despachables “inaudita et altera pars” y mediando una fuerte probabilidad de que los planteos formulados sean atendibles. Importan una satisfacción definitiva de los requerimientos de sus postulantes y constituyen una especie de la tutela de urgencia que debe distinguirse de otras, como, por ejemplo, de las diligencias cautelares clásicas. Tampoco debe confundirse con las anticipatorias”.

segun Servio Sulpicio: que define la tutela de la siguiente manera: “Tutela est vis ac potestas in capite libero ad tuendum eum qui propter aetatem, vel sexum, sua sponte se defender nequit, iure civili data ac permissa” (la tutela es fuerza y potestad sobre persona libre, otorgadas por el derecho civil para proteger a quien, en razón de su edad o sexo, no puede defenderse por sí mismo).

Como lo ha expresado últimamente Ortells, una norma que autorice medidas cautelares indeterminadas o atípicas es, sin duda, índice de perfección de un sistema de tutela cautelar, ya que posibilitaría que las medidas adquieran la ductibilidad necesaria para contrarrestar situaciones de peligro en la demora cuya diversidad no siempre es fácil y completamente previsible. Cfr. ORTELLS, M. “La Tutela Cautelar en la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”, en El Proceso Civil.

Según Agustín Bravo González, en su obra nos menciona lo siguiente: “… la tutela es, como la definió Servio, una autoridad y un poder que el derecho civil da y confiere sobre un individuo libre con el fin de protegerlo en la impotencia en que se encuentra de hacerlo él mismo a causa de su edad.”

Por su parte Juan Iglesias establece que: “… Tutela y curatela son dos poderes

sobre las personas que, aun siendo sui iuris, no tienen la capacidad de entender y

de querer que es necesaria para administrar convenientemente el propio

patrimonio.

ANTECEDENTES HISTORICOS DE LA TUTELA EN EL DERECHO ROMANO.

LAS PERSONAS.

Para poder hablar con propiedad sobre la figura de la tutela en la época Romana es necesario conocer sobre la figura de la persona en esta época las personas estaban divididas en el Derecho Romano, para lo cual tenemos que estudiar como se clasificaban, las personas libres se dividen en ciudadanos romanos y no ciudadanos, Las personas libres se subdividen aún en ingenuos y libertines, también mencionaremos que existían personas independientes, las cuales no dependían de ninguna otra persona y las sometidas, las cuales están sujetas a la potestad de otra persona. Las personas independientes pueden estar en tutela o ser completamente capaces. Las personas sometidas se subdividen en esclavos, hijos de familia, personas libres in mancipio y mujeres in manu.

El vocablo de persona, este proviene del latìn personae, que significaba “mascara” (ya que los actores griegos que participaban en representaciones portaban máscaras que correspondían a su persona).

Diversos sentidos de la palabra persona:

a) Sentido filosófico: Con anterioridad, Boecio habìa definido a la persona como “una sustancia individual de naturaleza racional”.

b) Sentido vulgar: El término persona es significado de hombre.

c) Sentido ético: Sujeto dotado de voluntad y razón.

d) Sentido Jurídico: Se llama persona a todo ser capaz de derechos y

e) obligaciones.

El vocablo de persona solo era aplicado para los sui iuris (sujetos de derecho), ya

que era el único que puede ejercer los derechos y obligaciones que le correspondían esto solo era reconocido para el paterfamilias, quien reunía los tres

requisitos indispensables es decir, status libertatis, civitatis y familiae.

El primer requisito status libertatis; ser libre y no esclavo, Status civitatis, que quiere decir ser ciudadano romano, en oposición al extranjero y el Status familiae, que significa estar exento de la patria potestad, en otras palabras ser sui iuris (que no se encuentra sometido bajo el mando de otros o libre de derecho).

TUTELA EN EL DERECHO ROMANO.

En el caso de que una persona sea incapaz y no sea apta para ejercer sus derechos, es necesario que se le designe a alguien que se ocupe de sus asuntos. La tutela como tal era un poder que se ejercía sobre las personas aun de

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