Tutela

3. Tutela

Concepto y sistemas

La tutela puede ser definida o conceptuada como el poder concedido por la ley sobre la persona y bienes o solamente sobre unos u otros de un menor o incapacitado, en beneficio y para su proyección, bajo control judicial.

El objetivo de la función tutelar viene establecido por el art. 215 CC, y no es otro que la guarda y protección de la persona y bienes o solamente de la persona o de los bienes de los menores o incapacitados.

En cuanto a los sistemas de tutela, se pueden distinguir los siguientes:

• el sistema de tutela de familia, en la que la función tutelar se encomienda al grupo familiar del pupilo,

• el sistema de tutela de autoridad, en la que el tutor se encuentra bajo la vigilancia, supervisión y control de la autoridad pública.

Nuestro Código Civil ha adoptado el sistema de tutela de autoridad tras la reforma operada por Ley de 23 de octubre de 1983.

Personas sujetas a tutela

Dice a este respecto el art 222 CC que estarán sujetos a tutela:

1. Los menores no emancipados que no estén bajo la patria potestad.

Serán los casos en que los padres de los menores hayan fallecido o se les haya declarado fallecidos o hayan sido privados de la patria potestad. En esta hipótesis, la tutela tendrá carácter pleno y comprenderá todos los derechos y obligaciones respecto de la persona y bienes del menor.

2. Los incapacitados, cuando la Sentencia de incapacitación lo haya establecido.

3. Los sujetos a patria potestad prorrogada, al cesar esta, salvo que proceda la curatela.

4. Los menores que se hallen en situación de desamparo.

Este apartado ha sido introducido por la ley de 11 de noviembre de 1987. La situación de desamparo se producirá por el incumplimiento o imposible o inadecuado ejercicio, de los deberes de protección cuando quedan privados de la adecuada y necesaria asistencia moral y material. Es la llamada tutela automática del art. 172 CC y a la que nos referiremos más adelante.

Delación y constitución de la tutela

Se llama delación de la tutela a la designación de la persona o personas que han de ejercer la función de tutor/es.

Para el nombramiento del tutor, el Juez deberá atender al orden establecido en el artículo 234 CC y en atención al mismo, preferirá:

1. Al cónyuge que conviva con el tutelado.

2. A los padres.

3. A las personas designadas por estos en sus disposiciones de última voluntad.

4. Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el Juez.

En defecto de las personas mencionadas en este art. 234, el art. 235 dice que el Juez designará tutor, a quien, por sus relaciones con el tutelado y en beneficio de este, considere más idóneo.

En los supuestos de menores desamparados, le corresponde a la Entidad Pública que en el respectivo territorio tenga encomendada la protección de menores (arts. 239 y 172 CC).

Cuando se dé el supuesto de la existencia de una persona que deba quedar sujeta a tutela, tendrán la obligación de promover su constitución:

• Los parientes llamados a ella y quienes lo padres hayan llamado a desempeñar el cargo de tutor en testamento o documento público notarial.

• La persona bajo cuya guarda se encuentra el menor o incapacitado, y que podrá ser, bien la entidad pública, bien el guardador de hecho.

• El Ministerio Fiscal.

• El Juez competente por razón del territorio.

En cuanto a la constitución de la tutela, diremos a efectos prácticos, que la Sentencia de incapacitación no puede constituir, de oficio, la tutela ni nombrar tutor. La sentencia de incapacitación es Sentencia constitutiva que, cuando en el demandado concurre una de las causas que prevé el Código Civil, le constituye en el estado civil de incapacitado y debe marcar el alcance de la incapacitación, de acuerdo con lo establecido en el art. 210 CC.

La constitución de la tutela en expediente de jurisdicción voluntaria, y el nombramiento de tutor, procede una vez firme la Sentencia de incapacitación.

En consecuencia, no cabe en una misma resolución, la Sentencia, constituir la incapacitación y constituir la tutela, nombrando la persona del tutor (STS 27 de enero de 1998).

La Fiscalía General del Estado, en su Circular 1/2001 considera que no se puede constituir el organismo tutelar en la misma Sentencia de incapacitación si no se ha solicitado, pero deberá iniciarse de oficio, con deducción de testimonio.

Señalar, por último, que no es infrecuente el supuesto de que, por ejemplo, una madre, por marcharse a trabajar a otra población, o por cualquier otra causa similar, encomiende sus hijos al cuidado de su hermano o sus padres. La cuestión que ante un caso de este tipo se plantea, es si ,por ejemplo, el hermano de la madre (y tío de los menores) está legitimado para interponer demanda de constitución de la tutela de los menores. Los Tribunales han tenido ocasión de pronunciarse en casos de este tipo, y así, la Audiencia Provincial de Barcelona ha manifestado al respecto que, tales menores se hallan sometidos a la potestad de su madre, por lo que no cabe constituir la tutela solicitada sin habérsele privado a la madre de la patria potestad, que, obviamente ostente, al tratarse ésta de una función inexcusable respecto de los hijos menores no emancipados, y cuya potestad parental no puede ser delegada ni deferida fuera de los cauces legales, sin poder olvidar y desconocer, de una parte, que el poder otorgado por la madre a su hermano y tío de los menores es simplemente un poder especial de representación, sin que implique renuncia alguna a la potestad de aquélla, y, de otra, que no existe una situación de desamparo de tales menores, sino una simple guarda de hecho por parte de su tío. En resumen, no puede constituirse la tutela de los menores a favor de los tíos (abuelos, etc.) cuando la madre no está privada de la patria potestad y estos no se encuentran declarados en desamparo (SAP Barcelona 8 de noviembre de 1999).

Ejercicio de la tutela, obligaciones, atribuciones

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