Alquiler de vientres

SOCIOLOGÍA

ALQUILER DE VIENTRE O ÚTERO: UN DEBATE ABORDADO DESDE LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA

JUAN DANIEL BENITEZ BALDOVINO

DIANA MARCELA CASTELLANOS HERNÁNDEZ

CRISTHIAN CAMILO MOGOLLÓN SOTO

ANDRÉS FELIPE ESPINOSA QUIROGA

UNIVERSIDAD CATÓLICA DE COLOMBIA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
DERECHO
BOGOTÁ D.C
2015

INTRODUCCIÓN

La importancia de investigar este tema tan complejo, nos conlleva a conocer algunas de las vertientes pertinentes que, seguramente, nos ayudará a discernir y conceptualizar la temática abordada. El alquiler de vientre o útero, conocido también como maternidad subrogada o maternidad de sustitución, hace referencia a aquel acuerdo en virtud del cual una mujer releva a otra en todos los aspectos referentes a la gestación de un hijo, a cambio de una contraprestación. La mujer que gesta el hijo renuncia a todos los derechos que le puede conceder el embarazo con respecto al hijo que va a ceder.

 La maternidad subrogada genera ciertas lagunas jurídicas en relación con el parentesco y la filiación; crea grandes problemas contractuales, jurídicos, políticos y sociológicos para el mundo del derecho, especialmente en Colombia, ya que no existe una norma que lo prohíba o que lo regule. La falta de normatividad en esta cuestión es demasiado paradójica, debido a las diferencias que se presentan en la sociedad. Este tema tiene una importancia jurídico-social, ya que puede afectar, concorde a la legislación colombiana, lo fundamental y básico referente a la familia y a los derechos del niño; hay decisiones que violentan el cómo se conforma o constituye los vínculos familiares. Además van de por medio los sentimientos.

El primer acuerdo de maternidad subrogada en donde se involucró la inseminación artificial fue documentado en 1976, a través de Noel Keane, un abogado que en Dearborn, Michigan, Estados Unidos, creó la Surrogate Family Service Inc., con el fin de ayudar a parejas con dificultades para concebir, facilitando el acceso a madres sustitutas y realizando los arreglos necesarios para la subrogación.

En el año de 1986 en Estados Unidos surgió un controvertido caso, que volcó toda la atención pública, conocido como “BABY M”, que fue el centro de múltiples debates. El problema se presentó básicamente cuando una mujer gestante, en un acuerdo sobre maternidad sustituta con contrato previo firmado por ambas partes, después de nacida la hija, se arrepintió de darla al matrimonio contratante y decidió conservarla. La madre sustituta había sido inseminada con espermatozoides del varón de la pareja contratante y este conflicto de intereses terminó en la justicia quien después de un largo proceso con varias apelaciones, decidió darle la tenencia al varón y derechos de visita a la madre sustituta. (ARTETA, 2011)

Este caso fue el primero que se dio en el mundo, y ha generado dificultades éticas y unos obstáculos en la determinación de los derechos y responsabilidades parentales. En Colombia y en todo el mundo crece la polémica cuando se habla de alquiler de vientre o útero. Un tema tan álgido pero comprometiente con variantes de tipo político, social, económico, espiritual y de tipo emocional a todos los que conformamos parte de sociedades existencialistas pero que son importantes para la  supervivencia del ser humano.

Desde hace unos años la maternidad y la fecundidad ha atañido a un orden médico preestablecido, los progresos o hallazgos tecnológicos y científicos, han viabilizado el perfeccionamiento y manejo de métodos de reproducción asistida como alternativas a la infecundidad o esterilidad, algunas de ellas inimaginables hasta hace muy poco tiempo.

Actualmente, la maternidad o la concepción no dependen solamente ante la incertidumbre, es por esto que, hoy en día, encontramos varias dificultades legales, moralistas, bioéticas y sociales, que plantean a la humanidad nuevos conflictos para los cuales no está capacitada, pues requieren nuevas formas de razonamiento, intuiciones, principios, enfoques y tratamientos, tal es el caso de la maternidad substituida. Es significativo saber que no solo el contorno científico tiene responsabilidad en la cuestión, sino también el aspecto jurídico y social que deben tomar una postura con respecto a esta materia.

Debido a lo planteado anteriormente, el problema general que abarca este trabajo es el alquiler de vientres donde, primeramente, se expondrá la sentencia proferida por la Corte Constitucional. Después, todo lo relacionado a tratados internacionales y el derecho comparado y, finalmente, las controversias contractuales vigentes.

DESARROLLO.

Conceptos generales

Ha habido muchos avances y descubrimientos en campos tales como en la biomedicina y biotecnología que han posibilitado el desarrollo y uso de las  nuevas técnicas de reproducción humana. Estas técnicas  permiten fecundar a seres humanos sin afectar estructuras genéticas,  ya que afectaría cuestiones elementales del ser humano en términos éticos y jurídicos.

Existen dos tipos de técnicas para la reproducción asistida: la inseminación artificial y la fecundación in vitro.

La inseminación artificial y la fecundación in vitro tienen en común  que no requieren de la relación sexual de un hombre y una mujer para fines procreativos. Se diferencian en cuanto a la inseminación artificial se lleva a cabo dentro del vientre de la mujer; en cambio, la fecundación in vitro se realiza fuera del cuerpo de la mujer. (GÓMEZ DE LA TORRE VARGAS, 1993)

En la tesis de grado titulada Aspectos Jurídicos en las Técnicas de Reproducción Asistida Humana en Colombia, de la Universidad Javeriana de Bogotá, AWAD CUCALON y NARVÁEZ citada por CRUZ HOYOS define a “la madre de alquiler a aquella mujer que lleva un embarazo y que tiene el compromiso de entregar el bebé a otra mujer inmediatamente después del parto.” (2010)

Hay que diferenciar entre el alquiler de vientres o ‘vientres subrogados’ ya que son conceptos diferentes y  pueden alterar una decisiones que afectan los ámbitos de esta dificultad contractual.   Los ginecólogos y especialistas explican esos  dos tipos de ‘casos’; dos tipos de maternidad.

El primero es la maternidad sustituta genética. Se da cuando la mujer que alquila su vientre, también permite que uno de sus óvulos sea fecundado. Es decir que tiene un vínculo genético con el bebe. El otro caso es definido como maternidad sustituta gestacional o no genética. En este caso la mujer alquila su vientre, para que en él se desarrolle un embrión de otra pareja. De esta manera no tiene ningún tipo de vínculo genético con el niño o la niña que va a nacer. (CRUZ HOYOS, 2010)

La Filiación

Esta representación  jurídica  es  referente a la relación que se tiene entre madre/padre e hijos, el principal  llamado paternidad y el segundo maternidad, y mantiene los derechos y obligaciones entre ambas partes, por ejemplo, el derecho de alimentos, la patria potestad, entre otros.

Este vínculo se relaciona, como ya se había indicado, por los medios naturales de reproducción, comprender como la filiación natural, y por los medios jurídicos, la adopción, que podríamos designar como filiación civil o adoptiva.

Según Álvarez Soto (2005):

La filiación es la relación que existe entre dos personas de las cuales unas es el padre o la madre de la otra, o en otras palabras es la relación existente entre padres e hijos. Si se la examina desde el punto de vista de la relación entra madre e hijo, se llama maternidad; si se contempla de padre a hijo se llama paternidad; si de hijo a padres de designa filiación. (p. 115)

La filiación es el vínculo jurídico que ata a un hijo con su madre o con su padre, enlace que tiene apoyo, en principio de un hecho natural, la procreación, pero que jurídicamente se puede encontrar con diversos orígenes como reproducción asistida, la adopción. Sin embargo, filiación  se desglosa de los métodos de reproducción asistida, y es aquí donde se presenta el problema,  en este caso de la maternidad delegada, la filiación materna. La Corte Constitucional ha determinado la filiación como “la relación que se genera entre procreante y procreado”.

MARCO LEGAL

Legislación colombiana

La Corte Constitucional profiere lo siguiente:

En el ordenamiento jurídico colombiano no existe una prohibición expresa para la realización de este tipo convenios o acuerdos. Sin embargo, respecto de las técnicas de reproducción asistida, dentro de las cuales se ubica la maternidad subrogada o sustituta, la doctrina ha considerado que están legitimadas jurídicamente, en virtud del artículo 42-6 constitucional, el cual prevé que “Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tiene iguales derechos y deberes. (Corte Constitucional, 2009)

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