Ampro en salud Medidas Cautelares

20/9.- CLASE

MEDIDAS CAUTELARES

Es un tema de derecho procesal, está regulado en el CCCPN art. 195 al 208. El embargo y la inhibición son las medidas cautelares más comunes, hay otras medidas y todas están tipificada en el CCCPN, pero en este caso puntual a diferencia de las medidas cautelares del Código, la medida cautelar que vemos particularmente para este caso si bien surge del CCCPN se llama “medida cautelar de innovar o genérica (porque es amplia)”. Se llama así porque va a depende lo que se solicite de la situación o caso puntual, no es como el embargo que en determinadas situaciones solicita el embargo de una propiedad, sino que en este caso va a depender de lo que necesite el paciente/ afiliado y en consecuencia se va a solicitar esta medida. Esto se regula en el art. 232 del CCCPN.

Si bien es una medida distinta a las que vimos en procesal, tiene los mismos presupuestos que cualquier otro tipo de medida cautelar y esto es importante porque al momento de presentar una medida cautelar conjuntamente con el amparo, vamos a tener que cumplir con estos tres presupuestos de admisibilidad de la medida cautelar:

A. Verosimilitud del derecho. Esto quiere decir que lo que se está peticionado es real, lo más verídico posible, porque en realidad la verdad absoluta en el ámbito jurídico la va a tener el juez cuando otorgue o no lo que la persona solicita en el amparo (dependiendo de las pruebas, entre otras cosas). Por eso se debe fundamentar con documentación médica, con prescripciones médicas, entre otras cosas para que el juez de lugar, porque es lógico y corresponde la medida.

B. Peligro en la demora. Se debe demostrar que la demora puede generarle un perjuicio, un daño irreparable, es decir, se debe demostrar que el daño temido puede pasar a ser un daño real, si el juez no otorga lo que se está solicitando (como una medicación, una operación, etc.)

C. Contracautela. Se tiene que justificar por qué motivo se está solicitando lo solicitado, y la persona se tiene que cubrir porque el juez va a otorgar algo que en estos procesos puede poner fin al amparo, porque muchas veces sucede que a la persona le pongan una prótesis, y si el juez obliga a la prestadora de salud que la opere, en este supuesto el amparo va a devenir abstracto porque al cumplirse la medida cautelar ya no tiene sentido el proceso del amparo en sí, porque ya se cumplió lo solicitado. Entonces, la contracautela es para proteger a la otra parte, y en otros tipos de proceso la contracautela en general es real, juratoria, se puede pagar una fianza. En este caso es juratoria, en la práctica muchas veces no se pide, pero igual hay que detallar que en caso que el juez lo requiera la parte va a prestar juramento a que efectivamente lo que dice que sucede es real. Es juratoria y no tiene nada que ver con la situación económica de la parte, sino que tiene que ver con el derecho a la salud que es abarcativo.

Dentro de un proceso de salud que no es patrimonial, sino que se está reclamando un derecho constitucional (como en cualquier tipo de amparo), generalmente la contracautela que se presente es juratoria (en los estrados del juzgado ante la secretaria se presenta la contracautela juratoria).

Concepto de medida cautelar genérica: con esta denominación se engloban aquellas situaciones que el legislador no puede prever (por eso no son las típicas medidas tipificadas en el código), pero que por las excepcionales y urgentes circunstancias y aun fuera de los casos expresamente previstos, el órgano jurisdiccional a pedido de los interesados y para asegurar provisionalmente el derecho invocado puede concederlas.

Es decir, que este tipo de medidas son excepcionales, y que sea excepcional no quiere decir que no cumpla con los mismos requisitos que cualquier medida. Puede ocurrir que el juez conceda la medida cautelar, se desarrolle el proceso judicial y se demuestra que no le correspondía esa medicación, y en este caso puntual la medida cautelar deja de tener efecto porque la sentencia salió desfavorable. La medida cautelar puede ser apelada, pero sigue teniendo efecto hasta que haya una resolución efectiva que deniegue la medida cautelar, pero sino sigue teniendo efecto. En la primera medida que toma el juez va a otorgar la medida cautelar si corresponde y está bien fundamentada, entonces de eso se le da traslado a la otra parte de que le tiene que proveer tal medicación/ tratamiento, y después esto lo puede apelar y reclamar, y para eso es la contracautela porque la obra social tiene de donde reclamar a la parte actora si le creó un perjuicio. Igual la demandada es rara que después vaya contra la actora, salvo que no sea real o no corresponda, pero todo está dado para que los jueces dicten las medidas cautelares y le de la razón a la parte actora, los jueces en general están a favor del derecho a la salud.

Jurisprudencia.

Es muy común el caso del mantenimiento de plan de salud/ obra social, pasa mucho que a determinada edad cambian de plan y se empieza a pagar más. En estos supuestos, hay que ver el caso puntual pero muchas veces se hacen amparos solicitando que se mantenga la prestadora de salud o plan.

Hay otro caso similar que tiene que ver con la re afiliación donde se ordena a la obra social restituir al amparista la cobertura médica de acuerdo al plan de salud que poseía contra el pago del monto correspondiente al plan oportunamente contratado. Esto tiene que ver con un aumento de la cuota, las obras sociales tienen un régimen que por aval del ministerio de salud y la superintendencia pueden aumentar, pero dentro de lo que determina el gobierno, pero a veces esto no es así.

Hay otro caso con la leche medicamentosa que es muy común y se ordena cautelarmente a la demandada los medios para otorgar el 100% de la cobertura de leche medicamentosa que el menor requiere contra la receta preestablecida por la parte. Es decir, en este caso por medida cautelar se otorga esta leche medicamentosa al menor, después hay que ver si efectivamente con el proceso judicial la van a seguir otorgando o no.

Hay otro caso muy común que tiene que ver con los implantes; la obra social deberá otorgar en forma urgente el 100% del material que da cuenta la receta así se realiza la intervención quirúrgica prescripta al amparista. En este caso el cuerpo médico dicta a favor del implante, y para que tengamos en cuenta en CABA más que nada por la Cámara civil y comercial federal, cuando se solicita una medida cautelar por un implante (muchas veces los agentes de salud se niegan porque son caros) y cuando no hay fabricación nacional tienen que cubrir el 100% en caso de que sea importada, y en el fuero civil y comercial federal lo que sucede en estos casos es que el amparista pide una medida cautelar, y el juez estar más seguro de tomar la decisión correcta le va a dar traslado al cuerpo médico forense (que es parte de la justicia, y son objetivos) y van a esgrimir si corresponde o no la medida cautelar. Esto se notifica a la prestadora de salud de la resolución judicial y a esta no le queda otra que proveer el implante o lo que se le haya dado lugar, y como se dijo el amparo deviene abstracto porque no hay más para reclamar.

Caso de discapacidad, la demandada deberá otorgar al amparista el 100% de cobertura de la medicación, pañales, acompañamiento terapéutico permanente, alimentación, e internación. Estos casos están ligados a personas con discapacidad y para adultos mayores, y téngase la prestación que se tenga las personas mayores tienen derecho a una internación en un geriátrico, y dependiendo de la patología que tiene el lugar donde lo llevan, debe ser un geriátrico con patologías similares a las del amparista porque requiere cuidados específicos. Muchas veces no se otorga esto, o hay demora para la internación de este tipo, o los lugares no corresponden a la patología que tiene la persona, y se puede recurrir judicialmente para que se otorgue (más si tiene certificado de discapacidad).

Otro caso común es por el implante coclear que tiene que ver con el oído y el calibrado, y se habla de la cobertura del 100% por el implante que los amparista solicitan, tanto los tratamientos anteriores como posteriores a la colocación del implante. Lo mismo que con las prótesis.

Otro caso tiene que ver con el tema de la fertilización, y muchas veces se rechaza como medida cautelar, pero puede suceder que la mujer que solicite el tratamiento y argumente que se tiene que otorgar mediante medida cautelar por su edad (si tiene 35, por ejemplo) y muchas veces dependiendo de su edad se rechaza porque el amparo es rápido y la mujer no es tan grande (45). No es tan simple que se otorgue como medida cautelar, pero si corresponde como amparo si le dan lugar. En caso de sea más grande y haya hecho varios tratamientos es probable que se otorgue la medida cautelar.

Los casos de prestadores fuera de la cartilla son muy comunes, y no corresponde hacer ligar cautelarmente a la prestación reclamada por los amparistas por prestadores que estén fuera de la cartilla de la obra social, pero que lo nieguen por medida cautelar no quiere decir que se lo nieguen como amparo en sí. Pero según el fallo que leyó la profe, primeramente, tienen que prestarse a la evaluación del equipo interdisciplinario y recién ahí se va a otorgar o no, y hasta lo pueden otorgar como medida cautelar después de la evaluación. Si, por ejemplo, la prestadora de salud ofrece un centro y el amparista quiere otro, es raro que se lo otorguen judicialmente, porque la prestadora lo está otorgando, en definitiva, si la persona quiere uno puntual que lo pague de forma privada. Distinto es si lo deniega la prestadora, pero no ofrece nada o lo que ofrece no es eficiente (se puede discutir), pero

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