Caso C-306/08: la Comisión Europea contra el Reino de España

1. INTRODUCCIÓN.

En el asunto C-306/08, de la Comisión Europea contra el Reino de España, la Comisión Europea interpuso recurso ante el Tribunal de Justicia de la UE para que se condenara a España por infracción del Derecho de la contratación pública de la Unión.

Sostiene la Comisión que varios aspectos del procedimiento de adjudicación y aprobación de los “Programas de Actuación Integrada” (en adelante, PAIs) en régimen de gestión indirecta –a través de un “agente urbanizador”– de la Ley 6/1994, de 15 de noviembre, Reguladora de la Actividad Urbanística de la Comunidad Valenciana (LRAU) y de la Ley 16/2005, de 30 de diciembre, Urbanística Valenciana (LUV), que deroga y sustituye a la anterior, contravienen, respectivamente, la Directiva 1993/37, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras y la Directiva 2004/18, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras.

Según la Comisión, la relación entre la Administración adjudicadora y el agente urbanizador en los PAIs es un contrato público, cuyo objeto principal es la ejecución de obras públicas de infraestructura y urbanización, y por lo tanto, le son de aplicación las Directivas 1993/37 y 2004/18.

En síntesis, estas Directivas establecen en su articulado los criterios de selección cualitativa de los contratistas y los criterios de adjudicación del contrato. Asimismo, establecen para la Administración adjudicadora la obligatoriedad de que observe los principios de publicidad, no discriminación, igualdad de trato, concurrencia y transparencia; la prohibición de divulgar la información confidencial facilitada por los operadores económicos; y la obligación de precisar, cuando el contrato se adjudique a la oferta económicamente más ventajosa, la ponderación relativa atribuida a cada uno de los criterios elegidos. Todas estas prescripciones son obviadas por la legislación urbanística valenciana en el procedimiento de adjudicación de los PAIs en régimen de gestión indirecta, por lo que pide que se condene al Reino de España.

El Reino de España sostiene en cambio que la relación existente entre la Administración adjudicadora y el agente urbanizador no es un contrato público de obras ni tampoco una concesión de obra pública, sino que se trata de una concesión de servicio público que no está comprendida en el ámbito de aplicación de estas Directivas (art. 17 Directiva 2004/18: excluye expresamente las concesiones de servicios).

El objeto de debate por tanto se centra en la naturaleza jurídica de la relación entre la Administración adjudicataria del PAI y el urbanizador, esto es, si se trata de un contrato público de obras o de una concesión de obra pública, sujeta al Derecho europeo sobre contratación pública o si es otro tipo de institución excluida del mismo.

1. EL MARCO JURÍDICO DEL DEBATE.

1.1. LA NORMATIVA EUROPEA

Según las indicadas Directivas, en síntesis, los contratos de obras públicas son los contratos de carácter oneroso celebrados por escrito entre uno o varios poderes adjudicadores y uno o varios contratistas –u operadores económicos-, que tienen por objeto bien la ejecución, bien conjuntamente el proyecto de obras y la ejecución, de obras de construcción o de ingeniería civil destinada a cumplir por sí misma una función económica o técnica, que responda a las necesidades especificadas por el poder adjudicador. Los contratos de concesión de obras públicas responden a los mismos caracteres indicados, pero con la salvedad de que la contrapartida de las obras consiste o bien únicamente en el derecho a explotar la obra o bien en dicho derecho acompañado de un precio.

Los contratos públicos de obras y los contratos de concesión de obras públicas están sujetos a las Directivas 1993/37 y 2004/18.

Según estas mismas Directivas, los contratos públicos de servicios son los contratos públicos distintos de los contratos públicos de obras o de suministro, cuyo objeto es la prestación de determinados servicios, relacionados en el Anexo II de la Directiva 2004/18. En este Anexo II, la categoría 12 se refiere a servicios de arquitectura; servicios de ingeniería y servicios integrados de ingeniería; servicios de planificación urbana y de arquitectura paisajística; servicios conexos de consultoría en ciencia y tecnología; y servicios de ensayos y análisis técnicos. La citada Directiva 2004/18 (Considerando Décimo) establece que los contratos públicos de servicios, relativos a servicios de gestión de propiedades, pueden incluir obras en determinadas circunstancias; no obstante, cuando dichas obras sean accesorias al objeto principal del contrato, y sean por tanto, consecuencia o complemento del mismo, el contrato no podrá considerarse como contrato público de obras. Los contratos de concesión de servicios responden a las mismas características que los contratos públicos de servicios, pero con la salvedad de que la contrapartida de la prestación del servicio consiste en el derecho a explotar el servicio, o bien dicho derecho acompañado de un precio.

Los contratos de concesión de servicios no están sujetos a las Directivas 1993/37 y 2004/18.

Las características relevantes de los contratos de obras públicas, a los efectos de este proceso son, por tanto:

(1) Que el objeto principal del contrato sea la ejecución de actuaciones que encajen en la definición de “obra pública”

(2) La onerosidad.

1.2. LA LEGISLACIÓN URBANÍSTICA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

La LRAU y la LUV establecen dos regímenes de ejecución del desarrollo urbanístico: Las actuaciones aisladas sobre una sola parcela para su edificación, y las actuaciones integradas, para urbanizar conjuntamente dos o más parcelas, transformándolas en solares, conforme a una única programación. El PAI es el instrumento que regula la ejecución de una actuación integrada. Mientras que la actuación aislada puede ser pública o privada, la de un PAI solo es pública si lo ejecuta directamente la Administración, es decir, todas las obras e inversiones se financian con fondos públicos y las gestiona la Administración, sus organismos, entidades o empresas públicas, sin poder percibir el beneficio empresarial. Ahora bien, si el PAI se ejecuta por el sistema

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