Derecho De Huelga

"Reglamentación del derecho de huelga " por Mario Ackerman

SUMARIO: I. Introducción / II. Legitimidad de la reglamentación / III. Tratamiento constitucional / IV. La huelga en los servicios esenciales: A) Concepto de servicio esencial; B) Fuente y contenido de la regulación / V. Fuente de la reglamentación: A) Sistemas autónomos (o voluntarios); B) Heterorregulaciones / VI. Contenido de la reglamentación: A) Ámbito de la regulación; B) Concepto de huelga; C) Sujeto activo de la huelga (titularidad y ejercicio del derecho); D) Objetivos; E) Modalidades para el ejercicio del derecho; F) Efectos sobre el contrato de trabajo; G) Normas de procedimiento / VII. Reflexiones finales

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I. INTRODUCCION

Es ya casi un lugar común apelar a la descripción de Calamandrei, quien asocia la concepción de la huelga con un comportamiento socialmente dañoso, socialmente indiferente o socialmente útil con su tratamiento como delito -o falta-, libertad o derecho, para explicar la prohibición, tolerancia o protección de aquélla.

Así descripta, se produce una gran similitud con la evolución seguida en general por el derecho colectivo y, en particular, por el derecho de sindicación.

Existen, empero, dos grandes diferencias.

En primer lugar, así como la última etapa de la evolución del derecho de sindicación se caracteriza no sólo por su protección, sino especialmente por su fomento -junto con el de negociación colectiva-, en modo alguno podría decirse lo mismo del derecho de huelga.

En efecto, no hay "fomento" del derecho de huelga, aunque sí "protección" de su ejercicio.

Y la razón de esta diferencia es casi obvia. La huelga, más allá de su caracterización como delito, libertad o derecho, es un medio de presión al que apelan los trabajadores que tiene por objeto la producción de un daño a los empleadores.

Es esta última circunstancia la que lleva a que el comportamiento del legislador aparezca impulsado por dos fuerzas contradictorias, que lo mueven a tutelar el ejercicio del derecho de huelga, en cuanto expresión de la libertad sindical pero, al mismo tiempo, a limitar -y, aun, a eliminar- las consecuencias dañosas de aquélla, para lo cual suele fomentar la negociación colectiva o reglamentar el derecho de huelga.

La segunda diferencia con la evolución del derecho de sindicación reside en que no podría afirmarse que el tratamiento como delito-libertad-derecho suponga, en el caso de la huelga, una evolución histórica lineal, ya que la experiencia demuestra que se dan dos grandes situaciones posibles: avances y retrocesos de uno a otro tratamiento -normalmente condicionados por el marco político e institucional de cada circunstancia histórica nacional- y, especialmente, coexistencia de los tres tratamientos según los sujetos involucrados y los ámbitos donde las huelgas se desarrollen.

De todos modos, si algo no parece opinable es que, cualquiera sea la motivación, la fuente y el alcance que se dé a una reglamentación, ella tiene dos consecuencias interdependientes:

a) Toda reglamentación encierra una limitación del derecho; pero

b) La reglamentación supone el reconocimiento del derecho, de suerte que aquélla no debe traducirse en una prohibición o negación del ejercicio de éste.

Estos señalamientos previos anticipan el marco de nuestra exposición, ya que no nos vamos a ocupar aquí de los tratamientos normativos -no importa cual sea su fuente- que lleven a la prohibición del ejercicio del derecho de

huelga, pues tales casos resultarían extraños a los supuestos de verdaderas reglamentaciones.

Quedan así excluidos de este estudio los procedimientos de arbitraje obligatorio -legal o convencional-, las llamadas cláusulas en paz social -absoluta o relativa, expresa o tácitamente pactadas- y la prohibición directa de la huelga con carácter general o sectorial. Y, como consecuencia de ello, tampoco nos detendremos en el examen de los instrumentos a los que puede apelarse para compensar esa prohibición.

II. LEGITIMIDAD DE LA REGLAMENTACION

La justificación de la regulación del ejercicio del derecho de huelga debe ir precedida de una reiteración de las razones que llevaron a su reconocimiento y protección por el ordenamiento jurídico.

En primer lugar y como se ha dicho en más de una oportunidad, la huelga es el "último recurso" -y a veces el único- al que pueden apelar los trabajadores para la defensa de sus derechos o la promoción de su calidad de vida.

En segundo lugar, es también forzoso reconocer que cuando los trabajadores hacen huelga no es porque no quieran trabajar, sino porque pretenden hacerlo en mejores condiciones.

Y, por último, en cuanto manifestación de la autonomía colectiva y mecanismo de auto tutela, el derecho de huelga es una expresión necesaria de la libertad sindical.

Este reconocimiento ha llevado a la "tutela" del ejercicio del derecho de huelga -aunque sin llegar en ningún caso a su "promoción" o "fomento"-, con medidas tales como la prohibición general de comportamientos del empleador orientados a obstaculizar ese ejercicio, la prohibición del esquirol aje, la protección contra despidos o la autorización de permanencia en los lugares de trabajo.

Pero precisamente a partir de la admisión como derecho que ha merecido el interés y el reconocimiento del ordenamiento jurídico, se abre el doble y en algún momento contradictorio camino de la "protección" y la "limitación".

Como bien señala Valdés Dal Re, retomando un concepto de Calamandrei, "desde el momento en que la huelga se instrumenta como derecho y sobre ella opera la disciplina jurídica, pasa a encuadrarse necesariamente en el ordenamiento general que garantiza su ejercicio dentro de ciertos límites. Así enunciado, el principio es indiscutible: si todo nace con un límite, el derecho de huelga no es una excepción, esto es, no es expresión de una libertad plena y absoluta" (1).

La cuestión, aparentemente simple en su descripción abstracta, no lo es en su proyección concreta, ya que cualquier respuesta normativa debe ser concebida en términos de un delicado e inestable equilibrio entre las dos fuerzas "reconocimiento" (y tutela) "reglamentación" (y limitación), que marcan recíprocamente sus propios límites.

Una última observación obliga a detenerse en la "fuente" y el "contenido" de la reglamentación.

"Reglamentación" no implica "norma de fuente estatal". En el campo de las relaciones colectivas de trabajo existe un amplio espectro que nace en la autodisciplina y termina en la heteronomía indisponible, lo que lleva a que según sea la fuente elegida y su nivel de imperatividad, distinto será el grado de cuestionamiento que pueda merecer la reglamentación adoptada.

Algo similar ocurre con el contenido de la reglamentación, que tampoco admite una valoración en abstracto, pues no sólo el "quién", sino también el "cómo" de la regulación, son los que habrán de definir si se ha respetado aquel equilibrio "reconocimiento-restricción" o, por el contrario, se ha ingresado en las zonas de la negación o la liberalización -que suponen contradicción con el primero y la segunda, respectivamente-.

III. TRATAMIENTO CONSTITUCIONAL

La más destacada expresión del reconocimiento del derecho de huelga es su inclusión expresa en los textos constitucionales nacionales.

Esto, sin embargo, no ha ocurrido en todos los casos en los mismos términos ni con el mismo alcance, situación

ésta que permite formar tres grandes grupos.

A) En el primer grupo, aparecen los países que hacen una simple indicación del reconocimiento del derecho, sin subordinarlo a límites expresos ni remitirse a una posterior reglamentación legal.

Ejemplo de este tratamiento es el art. 14 bis de la Constitución Argentina cuando dice que "queda garantizado a los gremios...el derecho de huelga".

En rigor, tal expresión no supone un reconocimiento irrestricto -lo que lo tornaría en "libertad" de huelga-, ya que de otras cláusulas de la misma. Constitución se deduce la facultad del legislador ordinario de dictar normas de jerarquía inferior reglamentarias del derecho reconocido.

Algo similar ocurre en Portugal, donde se ha admitido la facultad reglamentaria del legislador ordinario pese a que su texto constitucional establece que "compete a los trabajadores definir el ámbito de intereses a defender a través de la huelga, no pudiendo la ley limitar ese ámbito" (art. 58 de la Constitución del año 1977).

B) Un segundo grupo está integrado por las constituciones que, reconociendo el derecho, lo subordinan a los límites que le impongan las leyes.

En esta línea, son virtualmente idénticos los textos de la Constitución Francesa del año 1946 (párr. 7 del Preámbulo Constitucional) y de la Italiana del año 1948 (art. 40), cuando establecen que "el derecho de huelga se ejerce dentro del marco de las leyes que lo regulan". Un criterio similar siguen, en América Latina, el art. 31, inc. i), de la Constitución de Ecuador (del año 1984), el art. 55 de la Constitución Peruana (de 1979) y el art. 57 de la Constitución del Uruguay (del año 1967).

C) Una tercera concepción es la que, al reconocimiento del derecho y su subordinación expresa o implícita a la ley, agrega un tratamiento especial para los "servicios esenciales para la comunidad".

Tal es el caso del art. 28.2 de la

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