EMPRESA DE SERVIOS TEMPORALES Y COMPLEMENTARIOS

EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES Y COMPLEMETARIOS

INTERMEDIACIÓN LABORAL, TERCERIZACIÓN Y EMPRESAS CONTRATISTAS

Introducción.

Actualmente la normativa principal que regula estos fenómenos son la Ley Nº 27626, Ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y cooperativas de trabajadores, y su Reglamento, el Decreto Supremo Nº 003-2002-TR, el que será modificado por el Decreto Supremo Nº 008-2007-TR, que entrará en vigencia a finales del mes de julio del presente año.

Este tema resulta de suma importancia en algunos sectores económicos, como es el caso de los sectores minero y energético, sin embargo, se constata que existe una ausencia de información.

1. El problema de origen.

Desde nuestro punto de vista, el problema de origen es el error conceptual de la normatividad vigente, al regular dos instituciones distintas como si fueran una sola, bajo la denominación de intermediación.

Por un lado, la norma regula la intermediación de servicios temporales, que en estricto se debería denominar interposición, en cuanto las empresas que prestan estos servicios se interponen entre lo que debería ser una relación directa entre el empleador que ordena el trabajo y el trabajador que pone a disposición su fuerza de trabajo. En consecuencia el giro del negocio de estas empresas es la cesión o provisión de trabajadores, sin otorgar mayor valor agregado.

La existencia de la subordinación real del trabajador a la empresa usuaria se reconoce explícitamente en el artículo 11.1 de la Ley, cuando se señala que la empresa de servicios (o cooperativa de trabajadores) destaca a sus trabajadores para desarrollar labores bajo el poder de dirección de la empresa usuaria.

Esta figura es rechazada por algunos ordenamientos y por la mayoría de la doctrina laboralista. En nuestro país, desde su incorporación al ordenamiento en los 90, ha sufrido una restricción importante de tal manera que actualmente puede utilizarse este esquema de contratación únicamente en dos situaciones que son marginales: suplencia de trabajadores y labores ocasionales y temporales de la empresa.

En consecuencia, consideramos que teóricamente si se eliminara esta intermediación, sus efectos no tendrían que ser importantes, en tanto el porcentaje de trabajadores que son destacados por estas causales no debe ser significativo.

El problema se presenta con las otras dos figuras que establece la normativa. Nos referimos a las empresas de servicios complementarios y las empresas de servicios especializados.

De acuerdo al artículo 11º de la Ley Nº 27626 “las empresas de servicios complementarios son aquellas personas jurídicas que destacan su personal a terceras empresas denominadas usuarias para desarrollar actividades accesorias o no vinculadas al giro del negocio de éstas”. En esta norma no se establece si existe o no una relación real o jurídica entre la empresa usuaria y el trabajador destacado.

En la ley si se hace mención expresa a esta relación en el caso de las empresas de servicios de alta especialización: “… son aquellas personas jurídicas que brindan servicios de alta especialización en relación a la empresa usuaria que las contrata. En este supuesto la empresa usuaria carece de facultad de dirección respecto de las tareas que ejecuta el personal destacado por la empresa de servicios especializados” (énfasis nuestro)

Sin embargo, en el Reglamento se reafirma la no subordinación de los trabajadores destacados de las empresas de servicios de alta especialización y se aclara esta situación con respecto a las empresas de servicios complementarios. Así se señala en el artículo 1º

“Intermediación de servicios complementarios o altamente especializados. Consiste en prestar servicios complementarios o especializados por una persona jurídica, que destaca a su personal a una empresa usuaria, para desarrollar labores complementarias o altamente especializadas, en las que esta última no determina ni supervisa sustancialmente las tareas del trabajador destacado” (énfasis nuestro)

En consecuencia, la diferencia esencial entre las empresas de servicios complementarios y de alta especialización con respecto a las empresas de servicios temporales, es que los trabajadores destacados en las primeras no están subordinados a las empresarias usuarias, lo que si ocurre en el caso de las segundas. La única semejanza es que estamos hablando en todos los casos de trabajadores destacados, es decir, que prestan su servicio en el local de la empresa usuaria.

Cabe mencionar que la última definición brindada señala que no determina ni supervisa sustancialmente, esto significa que la empresa usuaria tiene una pequeña porción del poder de dirección, que le es delegada por el empleador real y jurídicamente establecido (la empresa de servicios), y que se explica únicamente porque el trabajador presta sus servicios a su empleador en el local de la empresa usuaria.

Para completar el cuadro debemos hacer mención al artículo 4º del Reglamento, referido a la tercerización de servicios.

“Artículo 4º.- De la tercerización de servicios.

No constituye intermediación laboral los contratos de gerencia, conforme al artículo 193º de la Ley General de Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerización externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo de una empresa y los servicios prestados por empresas contratistas o subcontratistas, siempre que asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, que cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, y cuyos trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación.

Pueden ser elementos coadyuvantes para la identificación de tales actividades la pluralidad de clientes, el equipamiento propio y la forma de retribución de la obra o servicio, que evidencien que no se trata de una simple provisión de personal”.

Dejamos constancia que implícitamente se ha señalado que los trabajadores que laboran para empresas de tercerización de servicios no están sujetos a subordinación real por parte de la empresa que contrata los servicios de estas empresas de tercerización. Adicionalmente, dejamos también constancia que la normativa no señala que se trate de empresas que no destaquen trabajadores a las empresas que los contratan (que para los efectos llamaremos empresas principales).

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