Hipoteca Y Fianza

Antecedentes Históricos:

En el Derecho Romano Clásico:

La garantía personal romana; por la Fianza una persona responde de una deuda ajena con el propio patrimonio. La fianza no es propiamente un contrato, es decir una forma jurídica, sino más bien una finalidad económico-social, que se logra con los medios jurídicos más diversos.

Lo más corriente es desde luego, recurrir al contrato verbal romano que nos ofrece tres formas que han ido surgiendo sucesivamente, coexistiendo en la época Clásica:

1. Sponsio: Es la más antigua de las formas y se caracteriza por el empleo del término solemne spondes; es una institución del ius civiles y como tal únicamente accesible a los ciudadanos romanos. Dentro de esta se encuentra la fides , pero ya no con su forma primitiva-mágica, sino como la lealtad y respeto a la palabra dada.

2. Fideipromissio: Que es similar a la anterior figura pero que se utilizaba para los peregrino, es una figura del ius gentium.

Ambas figuras, sólo sirven para garantizar obligaciones verbales y no se transmiten mortis causa a los herederos.

3. Fideiussio; Es una figura más moderna que logra obviar los inconvenientes de las figuras anteriores a ella. Por ello sirve para garantizar todo tipo de obligaciones y no sólo las verbales y además se transmite hereditariamente.-

4. Stipulatio: Mediante esta nació la solidaridad de deudas (correi promittendi).-

De ese modo la garantía personal y solidaridad pasiva, tienden a presentarse equiparadas, ambas suponen un mismo efecto, de una obligación abstracta por la que pueden llegar a responder dos o más personas.

Algunos datos típicamente romanos sobre la fianza eran:

1.- La escasa capacidad negocial que se le reconoce a las mujeres casadas y la prohibición de donación entre conyugues:

A.- Se le prohibía a la mujer casada interceder en cuanto a la fianza de terceros y prestar garantías reales o ser deudora correal o colocarse en puesto del deudor. Si bien el negocio de la mujer no era nulo, y el Pretor concedía a la mujer una exceptio.

B.- Prestar una fianza para los romanos, se definía como la adición de un nuevo deudor a la obligación afianzada.

Para Windscheid, el fiador no constituye sobre si una nueva obligación, sino que extiende sobre si la obligación del deudor principal de forma que junto a él se convierte en Deudor Correal.

2.- También entendían que en la fianza mediante la novación con uno de los deudores solidarios, se liberaran los restantes codeudores.

3.- También en la fianza exigían que el fiador se comprometiera a cumplir lo mismo que “había prometido” el deudor principal (id quod titíus promisit).-

4.- Posteriormente el efecto de la litis contestatío ( recordemos que consistía en fijar los términos del litigio ante testigos); se forma la fideiussio indemnitatis, que es una estructura en cierto modo condicional, que permite que el acreedor sólo pueda reclamar al fiador lo que no hubiera recabado del deudor principal.

En el Derecho Romano de Justiniano:

Supone una evolución de la fianza romana.

Principalmente por varias razones, que diferencian ambos regímenes Clásico y Justinianeo.

1. En relación con la Bona Fides, el juez irá permitiendo que el fiador oponga la transacción alcanzada por el deudor principal y acreedor a través de la Exceptio Doli ( por ejemplo el fiador podía oponer una compensación a que el deudor principal tuviera derecho).-

2. En el supuesto en que la obligación principal, se hace imposible por factum o mora del fiador; cambia de régimen:

3. A.- Mientras que en el Dº Clásico por las reglas de la solidaridad pasiva, se disponía que el garante respondía y el otro reus se liberaba.-

4. B.- Ahora, la responsabilidad del garante se asienta, no en la estipulación de garantía, sino en la actio de dolo (acción por dolo) o restitutio in integrum (acción de restitución).-

5. Aquí es donde se delinea la accesoriedad de la obligación de garantía.

6. 3.- Para los romanos la obligación de solidaridad, la imposibilidad sobrevenida imputable a uno de los codeudores determina la perpetuatio ogligatione, sólo respeto a él; extinguiéndose para con los otros el vínculo obligacional.-

7. En cambio, en la garantía personal, con Justiniano ahora la mora o culpa del deudor principal extiende sus efectos al garante.

8. 4.- La fideiussio justinianea, ha superado la no accesoriedad de las viejas Sponcio y fidepromissio.-

9. Esta evolución fue fruto de una mayor calidad jurídica y de las exigencias de una sociedad desarrollada, en la que la garantía personal jugaba un papel de primer orden.

10. La forma rígida formal de la Estipulación; con sus requisitos de:

11. Las solemnia verba.-

12. Presencia simultánea de ambas partes.

13. No producir nunca novación.-

14. Poder pedir aumento de la condena por intereses moratorios al general una acción pretora.

15. Perdieron significado, al relajarse el riges clásico de la Stipulatio, por sucesivas reformas de esta figura ( año 535 y 539 de Justiniano mediante las Novelas 4 y 99), ello remató un alejamiento radical de la fianza con respecto a su antigua hermana gemela la solidaridad pasiva.

Llegándose a permitir el beneficio de la división a los cofiadores, que se extendió también a los codeudores, salvo en caso de un vínculo procedente de delitos o cuasidelitos.

Antes de entrar a definir el significado de garantía personal, se debe entender la noción de derecho personal, que es simplemente la facultad de que una persona es titular, en virtud de la cual se le reconoce el poder de exigir a una persona dada una prestación concreta.

Teniendo en cuenta lo anterior, se puede definir la garantía personal como la obligación que adquiere un tercero o garante de cancelar la obligación del deudor, en el evento de que éste incumpla al acreedor.

LA FIANZA

La fianza es una garantía personal accesoria, a través de la cual uno o más sujetos

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