La Problemática Del Riesgo En Los Proyectos De Infraestructura

REVIST@ e – Mercatoria Volumen 6, Número 1 (2007)

• LA PROBLEMÁTICA DEL RIESGO EN LOS PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA Y EN LOS CONTRATOS INTERNACIONALES DE CONSTRUCCIÓN.

Por: Max imiliano Rodríguez Fernández1

Sumario: 1. Introducción, 2. Riesgos inherentes al project finance, 2.1 Riesgos relacionados con la realización o terminación de las obras, 2.2 Riesgos relacionados con factores económicos, 2.3 Riesgos relacionados con factores técnicos, 2.4 Riesgos relacionados con aspectos políticos, 2.5 Riesgo legal, 2.6 Riesgo de medio ambiente,        3. Riesgos propios del contrato internacional de construcción, 4. El manejo y administración del riesgo en el contrato internacional de construcción, 4.1 Identificación y valoración, 4.2 Adjudicación,        5. La filosofía del riesgo en los contratos modelo de FIDIC, 5.1 La aproximación de FIDIC, 5.2 El capítulo 17 del contrato;  una  aproximación  general  al  tema,  5.3 Sub­Cláusula   17.3;   riesgos   del   empleador,   5.4 Riesgos por acción u omisión de los subcontratistas y        los        trabajadores        del                empleador,        6. Consideraciones finales.

1. Introducción

Los proyectos de infraestructura financiados con capital privado y los proyectos de construcción, operación y traspaso (BOT), en particular, hacen posible que el gobierno de un país construya o instale estructuras (líneas férreas, túneles, aeropuertos, autopistas, acueductos) sin desembolsar grandes cantidades de recursos del erario público. Tales métodos de estructuración tienen su origen en Europa, en donde las líneas férreas y túneles de los Alpes fueron construidos en los inicios del siglo 19 mediante estas figuras2.

Las últimas cuatro décadas se han caracterizado por un aumento muy significativo en el uso de esos sistemas de financiación. Es evidente que la historia moderna del Project Finance se inicio en los años 70s con el desarrollo de los campos y plataformas de gas y petróleo en el mar del norte. En Colombia por ejemplo, el Gobierno Nacional ha venido desarrollando en los últimos

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• Este artículo fue presentado a la revista el día 4 de abril de 2007 y fue aceptado para su publicación por el Comité Editorial el día 7 de junio de 2007, previa revisión del concepto emitido por el árbitro evaluador.

1 Abogado de la Universidad Externado de Colombia, especialista en Derecho Financiero y Bursátil de la misma Universidad con maestría en Derecho Comercial Internacional de la Universidad de Londres, Queen Mary College, docente investigador del Departamento de Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia y profesor de la cátedra de Contratación Internacional.

2 Prof. Dr. Fritz Nicklisch, University of Heidelberg ‘Realization of privately financed infrastructure projects ­

Economic viability, contract structure, risk management’.

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años un programa de promoción de la participación del sector privado en la enajenación de activos y en el financiamiento, construcción y operación, rehabilitación y mantenimiento de la infraestructura en los sectores de vías, puertos y aeropuertos, transporte urbano, energía, gas comunicaciones, agua potable y saneamiento básico3.

Los grandes proyectos de infraestructura incorporan como regla general, una estructura contractual compleja que debe responder a las necesidades del proyecto, incluyendo, por ejemplo, la propiedad de las obras y estructuras, el manejo y administración del riesgo, la financiación4 del mismo y claro esta la construcción de las obras5.

Por su parte, el contrato de construcción es parte integral en la estructuración de todo proyecto de infraestructura y tiene como función principal, o por lo menos una de ellas, plasmar la política de riesgos inherentes al proyecto que ha sido acordada por las partes previamente y a su vez, establecer de manera clara quienes serán los responsables o en cabeza de quien estarán los riesgos que pudiesen materializarse durante la vigencia del contrato.

No obstante su utilidad y los innumerables beneficios que estos proyectos presentan para las economías, los grandes proyectos de ingeniería y construcción son considerados juegos de azar caracterizados por la gran cantidad de compromisos adquiridos por las partes. La incertidumbre que rodea la etapa de construcción de la obra no se compara con aquella que surge con la terminación del proyecto y sus resultados en materia de obtención y generación de recursos. Una vez terminados, los proyectos pueden no tener ninguna utilidad para los inversionistas, los periodos de retorno de ganancias pueden durar más de 10 años en promedio y durante el periodo de explotación del proyecto los estimados financieros y de mercado son probados frente al valor real del mismo. Es durante ese periodo de explotación (operación) que los patrocinadores pueden encontrar que los retornos no serán los esperados y, consecuentemente, las instituciones financieras enfrentan la posibilidad de que los deudores no cumplan a cabalidad con sus obligaciones, por lo que en la gran mayoría de los casos la reestructuración de la deuda es la única salida posible6.

Las dificultades de los patrocinadores y de los acreedores surgen, en la gran mayoría de los casos, por el hecho de que el conocimiento del concepto de riesgo y su administración es prácticamente nulo, o como es común, cuando es extenso, no se aplica en la forma debida.

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3 Documento Conpes 3284, Consejo Nacional de Política Económica y Social, Departamento Nacional de Planeación. 4 La gran mayoría de los recursos es obtenida en forma de créditos, los cuales son otorgados tanto por la banca multilateral como por la banca privada que participa activamente en el Mercado financiero de sindicados. Christa Hainz & Stefanie Kleimeier, Political Risk in Syndicated Lending: Theory and Empirical Evidence Regarding the Use of Project Finance.

5 Las principales características del Project Finance son las siguientes: 1. Se constituye una sociedad separada para realizar el proyecto, que en la literatura actual recibe el nombre de sociedad vehículo del proyecto (Special Purpose Vehicle, SPV); 2. El gestor o promotor del proyecto aporta una gran parte del capital de la sociedad, vinculando así la financiación del proyecto a su gestión; 3. La sociedad del proyecto celebra contratos integrales con los distintos participantes: el constructor, proveedor, cliente y la entidad financiera, entre otros;   4. La sociedad del proyecto opera con un alto ratio de endeudamiento sobre recursos propios, de modo que los prestamistas tienen limitadas posibilidades de reclamación en caso de impago; 5. La exigencia en los contratos de garantías permite al fin que el proyecto sea rentable, y por tanto que puede satisfacer todos los intereses de los participantes. Además, estas exigencias son mayores en la fase inicial del proyecto (diseño y construcción). Esto es así debido a que los gastos localizados en esta fase son muy elevados y no hay ingresos. www.wikipedia.org

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