La Tutela

El régimen de las excusas fue extendido en la época clásica a la tutela testamentaria y más tarde a la legítima.

Entre las numerosas excusas figuran como más importantes las siguientes:

a) El ejercicio de cargos públicos o de oficios de utilidad pública, como el de magistrado, miembro del consilium principis, profesor, sacerdote.

b) Razones personales, como el haber cumplido setenta años de edad, la pobreza extrema, una enfermedad grave, 1a ignorancia.

c) Numerosas cargas familiares, como el tener tres hijos o más, el ejercicio de tres cargos de tutor o de curador.

d) Razones de privilegio, como ser veterano del ejército, atleta coronado, etc.

Diferentes de las excusas fueron las incapacidades propiamente dichas, que se desenvolvieron gradualmente y que comenzaron siendo razones de excusa, tales fueron según los textos justinianeos: los locos, sordos, mudos, ciegos, enfermos graves y crónicos, personas enemistadas con el padre del pupilo, etc.

El derecho justinianeo declaró además incapaces para desempeñar las funciones de tutor a los menores de veinticinco años, que en la época clásica podían excusarse, a los obispos, a los monjes y a los acreedores y deudores del pupilo, con excepción de la madre y de la abuela.

Formalidades Previas para entrar a ejercer la tutela:

- Inventario solemne de los bienes pupilares. Debía hacerse en presencia de personae publiscae, escribanos, tabularios o magistrados; y si por alguna causa era omitido el inventario sin que mediara negligencia del tutor, la estimación de la fortuna del pupilo la hacía el juez; pero en caso de omisión dolosa, la estimación quedaba reservada al pupilo bajo juramento. Por testamento, el pater podía relevar al nombrado tutor de la obligación de elaborar el inventario.

- La satisdatio o prestación de fianza. Comportaba la promesa formal de conservar intacto el patrimonio del pupilo y, así mismo, la presentación de fiadores solventes que asumieran igual compromiso. Mas de tal obligación fue excluido el tutor testamentario y también aquel cuyo nombramiento se hubiera hecho con conocimiento de causa, porque la confianza del testador y la investigación del magistrado sobre la moralidad y fortuna del tutor reemplazaban la garantía de la fianza.

- Declarar ante el magistrado si era acreedor o deudor del pupilo. Esta última obligación la impuso el derecho Justinianeo en procura de la defensa de los intereses del impúber sui iuris, porque de ser el nombrado tutor deudor o acreedor del pupilo quedaba incurso en causal de exclusión de la tutela. Si el nombrado nada decía al respecto y era acreedor, quedaba desposeído del crédito; y si era deudor, y durante la tutela hacía el pago, no se le reconocía.

Una vez apersonado de la función principal de administrar la fortuna del impúber, el tutor debía desarrollarla por vía de gestio o por vía de auctoritas como antes se expresó.

En la gestio, el tutor obraba solamente en nombre propio, esto es, sin llegar a ser representante del pupilo.

En cambio, en la auctoritas, el pupilo ya había salido de la infancia que duraba hasta los siete años, era quien obraba en su propio nombre, limitándose el tutor a completar su capacidad. Se colige de lo anterior que en la gestio el obligado era el tutor, en tanto que en la auctoritas lo era directamente el pupilo; y si por lo anotado el tutor prefiriera la auctoritas, ésta le resultaba imposible tratándose de infans, ya que no podía completar una inexistente capacidad que ni siquiera en formación le reconocía el derecho romano a los menores de siete años. Más aún, de tratarse de actos que exigieran la presencia del pupilo, tampoco era posible la gestio, ya que aquel, en tal evento, debía contar con la auctoritas tutoris.

Cuando el tutor ejercía la gestio tutoris, esto es, cuando gestionaba exclusivamente en su nombre por ser el pupilo infans, no podía ejecutar en modo alguno, actos como los de enajenación, aceptación de herencia, repudiación de herencia y comparecer en juicio por el pupilo.

OBLIGACIONES EN LA TUTELA Y GARANTÍAS.

El tutor está obligado, al aceptar la tutela, a administrar los bienes y restituirlos una vez terminada ésta, en el derecho primitivo estas obligaciones provenían de la moral y buenas costumbres, no existiendo sanciones legales. Posteriormente se fueron tomando medidas para salvaguardar el patrimonio del pupilo y para indemnizar al tutor por perjuicios que haya podido causarle este ejercicio. Las garantías concedidas al pupilo son:

1. Ley de las XII Tablas: estableció dos garantías para el pupilo contra el fraude del tutor, que fueron:

• "Persecutio Crimen Suscpecti Tutoris", acción concedida a todo el mundo menos al pupilo, que tenía por objeto poner fin a la tutela cuando el tutor ponía en peligro la fortuna por torpeza o fraude, y

• "Actio Rationibus Distrahendis", con carácter penal para obtener el pupilo

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