La antropología como "objeto exótico" del derecho penal

III) La Antropología como "objeto exótico" del Derecho Penal

Para el Derecho Penal no cabe duda que todavía la Antropología sigue siendo una disciplina "exótica" en al menos dos sentidos: por ignorancia de sus actuales objetos de estudio y los avances teóricos correspondientes; y, por el otro, su sospechada inoperancia en el aporte de soluciones viables a problemas sociales contemporáneos - Antropología aplicada, Antropología práctica, Antropología de la acción, y otras formas de llamar a un conocimiento producido sobre bases científicas.

Sigue siendo una disciplina periférica al análisis e investigación socioantropológicos, que va por fuera, y le es ajena, a la teoría y práctica del Derecho Penal.

Si bien los maestros fundantes de la disciplina, todavía en la etapa colonialista, dedicaron buena parte de su producción teórica a las instituciones en las "sociedades primitivas" y entre ellas, las formas jurídicas ocuparon un lugar central, esto provocó que se excluyeran del análisis cultural las formas judiciales oficiales y hegemónicas, que se tomaron como patrón indubitable de comparación y que las exhaustivamente estudiadas quedaran para el catálogo etnográfico de las creaciones humanas.

Mucho más tardíamente, se inició una orientación jurídica que, al menos en uno de sus aspectos, centró su interés en las formas rituales de los procedimientos judiciales occidentales. Es decir, una suerte de extensión de las etnografías clásicas a las situaciones jurídicas actuales. Pero esto hizo otra vez que la Antropología permaneciera, para el núcleo duro del Derecho Penal, como una suerte de "souvenir", que nada podía agregar en lo sustancial; aunque sí se podía disponer de ella, otra vez, como un objeto exótico y hasta entretenido. Frases tales como "nos están estudiando", "ahora somos los primitivos", "cuidado que anda con el cuadernito", "atención, que anota todo" fueron frecuentes en los primeros tiempos de la presencia de antropólogos en los estrados judiciales.

Otra faceta que abarcó con énfasis la Antropología fueron los sistemas jurídicos de las comunidades de los pueblos indígenas, comúnmente llamado "derecho consuetudinario". (Stavenhagen e Iturralde 1990) Por una parte, se abocó al análisis de los contenidos, ya que se trata de un derecho oral, y a las formas que adquiere su práctica actual. Por otro lado, se analizó con profundidad las eventuales articulaciones que podrían establecerse entre dicho derecho y la justicia oficial. (Yrigoyen Fajardo 1999)

Las reivindicaciones indígenas en este sentido se han contrapuesto con los reclamos de operadores jurídicos acerca de la legitimidad de la vigencia del derecho indígena dentro de un mismo Estado; a lo cual se responde que dentro de un Estado pueden convivir distintas naciones, si las constituciones nacionales reconocen la pluralidad cultural, como es el caso de casi todos los países de América Latina (5).

No obstante, este planteo ha traído más dolores de cabeza a legisladores y decidores políticas que al derecho penal en sí mismo. Son pocos, todavía, los casos en donde se presentan situaciones concretas de delitos cometidos bajo determinadas circunstancias donde sería posible disputarse la jurisdicción de uno u otro derecho. (Kalinsky 1995)

De cualquier forma, es este último tema el que ha agitado más las aguas en lo que se refiere a la discusión teórica e ideológica acerca del "entrometimiento" de una ciencia social, hasta el momento exótica y distante pero "simpática", que se está convirtiendo muy lentamente en una presencia más sistemática y turbadora, porque sigue siendo oscura en cuanto a los fines que persigue.

Los Fundamentos Antropológicos de la Subjetividad

Nadie negaría que hay factores subjetivos

...