La gestación por encargo a la luz del derecho contractual

González Salazar / 2

César Alfonso González Salazar

EE: Derecho de los Contratos Civiles

Facultad de Derecho

Universidad Veracruzana

S20014362

La gestación por encargo a la luz del derecho contractual

Introducción

En este trabajo, busco acercarme un poco más a la figura de la gestación por encargo o maternidad subrogada dentro de la regulación mexicana existente, analizar el cómo se encuentra regulada y las reglas que de ella emanen. Aparte de hacer un análisis sobre la existencia, los problemas y el cómo se podría o debería ver esta figura.

Considero el tema de mucha importancia ya que es algo que existe actualmente y tiene que ver con derechos humanos, la salud de las personas que se encuentran envueltas en el contrato o acuerdo de esta figura y la prevención de distintos problemas como explotación o incluso el abandono de niñas y niños.

Maternidad subrogada

Para comenzar, me es pertinente entrar en contexto con los conceptos que manejaremos para el entendimiento y posteriormente el análisis del tema en cuestión.

Por maternidad podemos entenderla como aquel vínculo jurídico que existe entre la madre y el hijo; y por subrogación, aquella operación que sustituye una persona o una cosa a otra, siempre que esta obedezca el sujeto u objeto al mismo régimen jurídico que el elemento al cual reemplaza (Enciclopedia jurídica, 2020). Podemos decir entonces que esta figura surge con el objetivo de que una pareja haga acuerdo con una mujer (con requisitos señalados en las legislaciones competentes) para que ésta haga renta de su vientre con la finalidad de concebir un hijo, el cuál será entregado a la pareja con la intención de fungir como padre (s) o madre (s) de la niña o niño nacidos de dicho embarazo. Esta figura puede encontrarse como “renta de úteros” y “gestación por contrato”.

Si bien, con la pequeña definición que traigo a colación sonará sencilla, no lo es debido a la naturaleza de las diversas figuras y cuestiones que entran en la definición y delimitación de aquellas, como de la misma regulación que existe actualmente dentro del territorio mexicano.

Maternidad subrogada en México

Actualmente, existen en varios Estados legislaciones locales que regulan de cierta manera la maternidad subrogada.

Comenzando por el Código Familiar del Estado de Sinaloa, el cuál incluye un capítulo sobre “Reproducción Humana Asistida y Gestación Subrogada” en la que se define como

“la práctica médica mediante la cual, una mujer gesta el producto fecundado por un hombre y una mujer, cuando la mujer padece imposibilidad física o contraindicación médica para llevar a cabo la gestación en su útero y es subrogada por una mujer gestante que lleva en su útero el embrión de los padres subrogados, cuya relación concluye con el nacimiento”.

Acerca de la mujer gestante, el Código señala que debe estar entre 25 y 35 años, que haya sido madre de al menos un hijo consanguíneo sano, con buena salud tanto física como mental y que haya otorgado su consentimiento.

En esta misma legislación, se encuentran los distintos tipos de subrogación que pueden llevarse a cabo, encontrando la subrogación total, cuando la madre aporta su óvulo; subrogación parcial, que es cuando sólo hace prestación de su útero sin otorgar su óvulo; subrogación onerosa, que sería cuando una mujer aceptase embarazarse en lugar de otra, como si fuera un servicio, por el cual se pagará una cantidad cierta y determinada, además de los gastos de gestación y por último la subrogación altruista, que es cuando la mujer gesta de manera gratuita.

Dentro de otro Código Civil que tiene regulación sobre el tema, encontramos el del Estado de Tabasco, el cual es el primero en regular sobre la maternidad subrogada, hablando de igual manera los distintos tipos de subrogación contenidos en el Código Familiar del Estado de Sinaloa.

Al ser el primero en regularlo, el Estado se ha denominado como “un lugar de turismo reproductivo”, ya que dentro de este muchas parejas de México y el extranjero han visitado el estado para realizar un procedimiento de maternidad subrogada. En 2015, el Comité de los Derechos del Niño de la Organización de las Naciones Unidas recomienda a México que se revisara la legislación existente en Tabasco para introducir medidas necesarias a fin de prevenir el uso de esta como medio de venta de niñas y niños. Por lo que en Diciembre del mismo año se reforma el Código, añadiendo que la gestación se realizará a través de práctica médica, con relación a que la madre pactante debe padecer una imposibilidad física o contraindicaciones médicas para llevar a cabo la gestación, de igual manera la mujer gestante deberá tener de 25 a 35 años de edad y podrá realizar un máximo de dos procesos de gestación por contrato. Limitado a ciudadanos mexicanos con plena capacidad de goce y ejercicio. pero leyendo el Código de Tabasco, me parece sigue habiendo el problema en reconocer sobre si el procedimiento puede ser de manera Onerosa o altruista, lo que si se señala es la obligación del pago de gastos médicos a la mujer gestante.

¿Regularla por medio del aspecto contractual de Arrendamiento?

En clase al ver el Contrato de arrendamiento, se presentó el tema como una forma de poder analizar la figura de maternidad subrogada. ¿considerar esta figura por medio de los acuerdos o disposiciones del Arrendamiento? Si bien, desde el planteamiento del tema a este momento donde he leído más sobre los problemas y regulaciones de la figura, mi punto de vista ha cambiado bastante.

Si bien, dentro de las características del arrendamiento encontramos:

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