MANUAL DE TEORIA DEL DERECHO Capítulo I

MANUAL DE TEORIA DEL DERECHO

Capítulo I

Introducción: La Teoría del Derecho

La Teoría

El término de origen griego teoría presenta dos acepciones igualmente extendidas. La primera de ellas y la principal es como conocimiento especulativo considerado independientemente de alguna aplicación práctica.  El teórico es aquel conocimiento todavía no sometido a comprobación empírica.  De ahí que en su segunda acepción teoría haga referencia también a una especie de hipótesis que aún no ha sido comprobada fácticamente.  Una teoría es pues un conocimiento que se formula con la intención de comprender lo más acabadamente posible una determinada realidad.  Las realidades humanas que son especialmente complejas son explicadas mediante teorías  que pueden ser más o menos acertadas, por esta razón una teoría es también un conocimiento que busca ser omnicomprensivo, unitario.

Origen de la Teoría del Derecho

Como apunta Andrés Ollero el origen de la Teoría del Derecho tiene su origen el positivismo.  El positivismo abandona la metafísica del derecho abocándose al estudio “científico” del derecho, esto es, poniendo el énfasis en el método y tratando de que sea una ciencia exacta, cerrada, completa; con vistas a la seguridad como único valor.

Sin embargo en este intento el positivismo se queda sin fundamento para la protección jurídica de los derechos fundamentales.  Es ya extendida la convicción de la existencia de unos derechos humanos fundamentales que nacen de la dignidad humana, que son intrínsecas a ella, respecto a de las cuales el ordenamiento jurídico es sólo declarativo, no constitutivo,  Preexisten al derecho. Para salvar este escollo que deja sin piso al positivismo se crea la Teoría del derecho (el positivismo se cuida de no usar el término filosofía), como una ciencia cuya misión sería la de fundamentar los derechos fundamentales y los valores universalmente reconocidos como anteriores al derecho.

Así, dentro del positivismo la teoría del derecho nace como teoría de la ciencia jurídica, destinada a abordar cuestiones de fondo.  Serviría como de metateroría de las teorías desplegadas por las diversas disciplinas jurídico-positivas, así como celosa vigilante de su racionalidad metodológica y discursiva.

“El primero en usar el nombre de Teoría del Derecho fue Adolfo Merker, penalista y filósofo del Derecho, el cual, quiso fundamentar la ciencia del Derecho como una ciencia unitaria, poniendo fin por un proceso de síntesis a su desintegración en las partes generales de las distintas disciplinas jurídicas elevándose sobre ellas y formulando, apoyándose en su contenido, una parte general de la ciencia toda del Derecho, en la que éste hallaría la expresión y realización completa de su unidad.  Esta parte general del derecho podría arrancar la máscara que oculta los verdaderos rasgos del Derecho y que impide que surja a luz su identidad en el ámbito de nuestra ciencia.  Así entendida, la Teoría general del Derecho queda fuera de la ciencia jurídica, salvo que se tome esta palabra en su sentido más general de universalidad del saber jurídico.  En rigor, es sistema de los presupuestos básicos de la ciencia jurídica, es teoría de la ciencia jurídica y, por tanto, al ser más que ciencia es filosofía, Filosofía del Derecho y, como dijo un seguidor de Merkel, Wallaschek, “la única Filosofía del Derecho que hay en absoluto”, con lo que quiso marcar la oposición y la diferencia con el Derecho natura.  A una posición semejante responde la “Teoría de los principios jurídicos” (Juristische Prinzipienlhre, 1894) elaborada por el gran jurista Rudolf Ernest Bierling.  La Teoría general del Derecho ha sido, pues históricamente la Filosofía del Derecho del positivismo.

La reciente “Teoría del derecho” como parte general de las partes generales

La Filosofía del derecho, a diferencia de la teoría general, asume una perspectiva antropológica en el estudio del fenómeno jurídico, mientras que la Teoría general pretende describirlo.  Con otras palabras, la filosofía del derecho estudia más el para qué del derecho (su sentido), mientras que la Teoría general se preocupa por el cómo.

La asignatura Teoría del Derecho

El presente curso de Teoría del Derecho comprende los aspectos generales del Derecho positivo por lo que se centrará especialmente en las fuentes del derecho: la ley, la costumbre, la jurisprudencia, los principios generales del derecho, etc.

Capítulo II

El sistema jurídico

1. La formación del Sistema Jurídico

El derecho y la moral como ciencias normativas trabajan con normas

Una de los puntos afines entre la Moral y el Derecho es que al ser ciencias normativas, trabajan con normas.  De hecho tanto en la Moral, y todavía más en el Derecho, las normas, la teoría de la ley, ocupa un lugar destacado.  Así existen normas morales (no se debe envidiar, no se debe robar) y normas jurídicas (hay que pagar impuestos), sin que esta distinción implique necesariamente que se trata de ámbitos separados, pues de hecho la obligación jurídica de pagar impuestos también está preceptuada por la Moral, y la moral de no robar está incluida en el ordenamiento jurídico.

La tentación de las ciencias normativas: absolutizar las normas

Todo científico, por necesidad, acota un aspecto de la realidad y se dedica a estudiarlo como objeto de su ciencia.  La especialización es siempre necesaria pero conlleva el riesgo, presente tanto en las ciencias especulativas como en las normativas, de caer en el reduccionismo de la toda la realidad a un solo aspecto de ella.  A este vicio se le llama también absolutización, porque se desliga su peculiar punto de vista de otros puntos de vista sobre el mismo objeto empobreciéndolo notablemente.

Por diversas razones, este vicio se puede apreciar en algunas propuestas morales así como también en determinadas concepciones del derecho.  En ambos casos, el resultado es una separación entre las normas y la realidad de la que habían derivado y que regulaban.

El voluntarismo moral de Ockham y el voluntarismo jurídico de Hobbes

En moral Guillermo de Ockham (teólogo, s. XIV), por una teología que exacerbaba  sesgadamente la superioridad y trascendencia divinas termina afirmando que las normas morales son contingentes, arbitrarias y externas a las exigencias de la naturaleza humana.  Al provenir exclusivamente de la voluntad arbitraria del Creador, las normas morales no tenían ninguna relación con la realidad de la naturaleza humana.  La esencia del hombre no era más fuente de la moral, pues esta suposición iría en desmedro de la omnipotencia divina.  Tal es la omnipotencia de Dios (desligada de su Sabiduría eterna) que no puede estar limitada por las determinaciones que impone una naturaleza, un modo de ser.

Más adelante Thomas Hobbes en su obra El Leviatán, formula una especie de voluntarismo jurídico al afirmar que la única fuente normativa del derecho es la voluntad del Príncipe, sin referencia necesaria a su racionalidad, a su inteligiblidad; auctoritas, non veritas, facit legem.

El racionalismo de Kant y Grocio

Salvando las distancias, en el ámbito jurídico sucede algo parecido en la Escuela de Derecho Natural moderno (s.XVIII).  Producto del racionalismo de la época, se afirma que las normas jurídicas se derivan unas de otras a través de un proceso lógico-deductivo de la razón sin la necesidad de acudir a los datos que nos proporciona la realidad.

En ambos casos la lógica consecuencia es el dualismo, la separación tajante entre el plano del ser (la realidad) y del debe ser (la norma), los cuales se conciben como dos planos dispares, al modo del dualismo ontológico platónico: el real y el normativo.  La racionalidad, elemento esencial de la norma, se pierde en el caso de Ockham, frente a la voluntad divina; y en el racionalismo (especialmente el kantiano) en la razón pura, sin ningún fundamento real.

2. Reencontrando la racionalidad de la norma: ius oritur ex facto

Según este viejo aforismo jurídico, del hecho nace el derecho.

Tradicionalmente se ha interpretado en el sentido de que los derechos nacen e un determinado hecho que el ordenamiento considera como jurídicamente relevante y que por tanto tiene esa capacidad para dar lugar a relaciones jurídicas.  Sin desmerecer para nada esta interpretación, por lo demás correcta, es posible también darle a este viejo aforismo un significado relacionado con el tema que estamos tratando.  El sistema jurídico, es decir todo el organismo de derechos, obligaciones y las normas que los crean o regulan tiene su fuente en la realidad misma, no en la mente de los juristas.  Por ejemplo la norma que establece el derecho a la atención preferente en las colas a los ancianos y discapacitados es un derecho creado por Ley, sin embargo no es una creación arbitraria, sino que se asienta en el hecho de que un joven no puede ser tratado del mismo modo que un anciano.  Ser joven o anciano son dos condiciones, situaciones que tienen exigencias a las cuales el Derecho atiende.  En este caso el Derecho es configurador de la realidad porque establece el modo (no su existencia) en que han de respetarse esas exigencias de la realidad.

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