FILOSOFÍA DEL DERECHO. CAPÍTULO I. PREGUNTAS PERSISTENTES

FILOSOFÍA DEL DERECHO.

CAPÍTULO I.

PREGUNTAS PERSISTENTES.

La pregunta ¿Qué es derecho? Es sin dudas unas de las preguntas más persistentes y la que tiene las más diversas respuestas.

No existe una literatura que pueda responder qué es el derecho. En cambio si nos referimos a preguntas como qué es la medicina, nos basta con leer las primeras hojas de un manual elemental para darnos cuenta de ello a los estudiantes de estas ciencias.

“Lo que los funcionarios hacen respecto de la disputa es… el derecho mismo”. “Las profecías de lo que los tribunales harán… es lo que se entiende por derecho”.  “Las leyes son las fuentes de derecho… no partes del derecho mismo”. “El derecho constitucional no es otra cosa que la moral positiva”. Si, existe, la primera norma está contenida en la segunda, que es la única norma genuina… “El derecho es la norma primaria que establece la sanción”.

Estas son algunas de las afirmaciones y negaciones sobre la naturaleza del derecho, algunas pueden ser refutables y son contrarias a las creencias más arraigadas.

Estas reflexiones son el resultado de una prolongada reflexión sobre el derecho, llevada a cabo por hombres  que fueron juristas, dedicados a la enseñanza o la práctica, y en algunos casos, su aplicación como jueces.

La mayoría de la gente sabe que las reglas de Inglaterra, por ejemplo, forman algún tipo de sistema y que en otros lugares son concebidas como un  país independiente, hay sistemas jurídicos que son similares en estructura, a pesar de las diferencias. La educación habría fracasado si no informara sobre estos hechos.

• Hay reglas que prohíben o que hacen obligatorias ciertos tipos de conducta, bajo amenaza de aplicar una pena.
• Otras que exigen que se indemnice a quienes se daño.
• Hay reglas que especifican qué es lo que tenemos que hacer para otorgar testamentos y celebrar contratos u otros acuerdos.
• Hay tribunales que determinan cuáles son las reglas y cuándo han sido transgredidas, y que fijan el castigo a aplicar o la compensación a pagar.
• Hay una legislatura que hace nuevas reglas y deroga las anteriores.

El derecho primitivo y el derecho internacional son los más importantes en los casos dudosos, hay muchos que entienden razones para considerar que es impropio extenderse el uso convencional de la palabra “DERECHO” a estos casos. La existencia de ellos, ha dado origen a la controversia sobre que es el derecho.

El derecho internacional carece de legislatura, los estados no pueden ser llevados ante los tribunales internacionales sin su previo consentimiento, y no existe un sistema centralmente organizado y efectivo de sanciones.

Es necesario hacer una distinción respecto de los términos generales que se usan para clasificar las características de la vida humana. La diferencia entre el caso típico claro y el uso de la expresión y los casos discutibles, es una cuestión de grado. Un ejemplo es el de saber cuando una persona empieza a ser calva, a partir de cual pelo que se cae una persona empieza a ser considerada calva. La desviación surge cuando el caso típico es un complejo de elementos normalmente concomitantes, pero distintos, algunos de los cuales pueden faltar en los casos debatibles.

Hay que posponer una respuesta a la pregunta ¿Qué es el derecho? Hasta que descubramos qué es lo que realmente desconcertó a quienes trataron de contestar esa pregunta. Es posible dar una respuesta general a la pregunta pero hay temas recurrentes que forman un foco de argumentos y contra argumentos acerca de la naturaleza del derecho y provocan afirmaciones que son exageradas y paradójicas sobre él.

TRES PROBLEMAS RECURRENTES.

  Se presentan juntos bajo  la exigencia de una definición de qué es derecho.

La característica general más destacada en el derecho es su existencia de ciertos tipos de conductas humanas que son OBLIGATORIAS. Dentro de la esfera de la conducta obligatoria se pueden distinguir diversas formas:

1. Un hombre se ve forzado a hacer lo que otro le dice, ya no es una conducta optativa, porque el otro lo amenaza con consecuencias desagradables si se rehúsa a hacer lo que le está pidiendo.

EJEMPLO: ASALTANTE- VÍCTIMA.

Asaltante: -¡Entrégueme el bolso o lo mato!

En este caso, si la víctima cumple, se alude a que “SE VIO OBLIGADA A…”

Según Austin, dar órdenes respaldadas por amenazas y la otra parte se ve obligada a cumplir, es la esencia del derecho.

Una ley penal que declara que cierta conducta es delito y especifica la pena para el transgresor, se asemeja a esta situación del asaltante, pero en el caso de las leyes, las órdenes están destinadas a UN GRUPO DE PERSONAS QUE LAS OBEDECE.

1. El segundo problema, surge de la manera en que la conducta puede ser no optativa, sino obligatoria.

Las reglas morales imponen obligaciones y excluyen ciertas áreas de la conducta de la libre elección del individuo para hacer lo que desea.

Un sistema jurídico contiene elementos conectados con las órdenes respaldadas por amenazas (ORA)  y también contiene elementos que se relacionan con aspectos de la moral. Pero es difícil identificar su relación precisa porque ambos comparten un vocabulario.

Todos los sistemas jurídicos reproducen una serie de exigencias morales. Por ejemplo, el asesinato y el uso de la violencia son algunos de los más claros en cuanto a las prohibiciones del derecho y la moral.  En ambos campos está la idea de la JUSTICIA. Se habla de la justicia de acuerdo con el derecho y de la justicia o de la injusticia de las normas del derecho.

Para los iusnaturalistas: el derecho es una rama de la moral y si congruencia con los principios morales es lo que hace su esencia. (TEORÍA QUE CRÍTICA AL POSITIVISMO DE AUSTIN).

Las teorías que asimilan el derecho a la moral, confunden uno y otro tipo de conducta obligatoria, y dejan un lugar insuficiente para las diferencias entre las reglas morales y las jurídicas.

La afirmación de que una norma jurídica injusta no es norma jurídica es un poco exagerada y paradójica y es falsa, así como que las leyes no son derecho o que el derecho constitucional no es derecho. Las teorías que encuentran un vocabulario común de derechos y deberes entre el derecho y la moral, también es exagerada y paradójica. “Las profecías de lo que los tribunales harán, es derecho”.

1. El tercer problema es más general. El enunciado de que el sistema jurídico consiste en generar reglas es difícil de entender. Tanto para quienes la clave e comprensión del derecho se encuentra en la noción de ORA y para quienes que la ven como una relación moral, hablan del derecho como algo que contiene reglas.

La insatisfacción y la falta de certeza acerca de la noción, se encuentra en la base de buena parte del derecho.

• ¿Qué son las reglas? ¿Los tribunales aplican realmente reglas o sólo fingen hacerlo?

Hay diferentes tipos de reglas, jurídicas, de etiqueta, de juegos, de lenguaje, etc., dentro de cualquiera de estas esferas las reglas surgen de maneras diferentes y tienen  relaciones distintas con las conductas a que se refieren.

• Algunas de ellas son obligatorias y exigen que la gente se comporte de cierta manera, por más de que lo desee o no,  por ejemplo, absteniéndose de la violencia o pagando impuestos.
• Hay otras reglas que prescriben los procedimientos, formalidades y condiciones para la celebración de cierto tipo de actos, como el matrimonio, el otorgamiento de testamentos, etc. Este tipo, indica lo que la gente debe hacer para llevar a la práctica sus deseos.  

• ¿Qué significa afirmar que una regla obligatoria existe?

1. La primera explicación de la regla obligatoria tiene que ser abandonada. Es la que sostiene que decir que existe una regla sólo significa que un grupo de personas, se comporta “como regla”, generalmente, de una manera similar en cierto tipo de circunstancias.

Por ejemplo: En Inglaterra hay una regla que dice que un hombre no debe usar sombrero en la iglesia, o que hay que ponerse de pie cuando se canta el himno, significa que la mayor parte de la gente, generalmente hace esas cosas. Pero puede existir una convergencia de conductas entre los miembros de un grupo social y, sin embargo, puede no haber regla que lo exija.

La diferencia entre las dos situaciones sociales, la de la conducta convergente y la de la existencia de una regla social, se muestra también en el plano lingüístico. Si describimos la regla social, podemos usar ciertas palabras como: “TENER QUE” y “DEBER QUE”, comparten la idea de que hay una regla que exige cierto comportamiento.

EJEMPLO: En Inglaterra, no existe una regla que diga que todos tienen, o deberían ir al cine una vez por semana: pero, regularmente la gente concurre al cine los miércoles. En cambio, si hay una regla que dispone que los hombres deben estar cubiertos en la iglesia.

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