Maternidad subrogada en México para extranjeros y homosexuales

1. Marco Teórico

Maternidad subrogada en México para extranjeros y homosexuales.

Antecedentes.

Primeramente y desarrollando el origen de la maternidad subrogada, éste se ostenta en una fecha y lugar importante de la Antigüedad. El Código del rey Hammurabi —creado en Mesopotamia en 1780 a. C.— disponía que la mujer estéril que quería tener hijos debía dar una esclava a su marido con fines de procreación, perdiendo así el marido todo derecho a repudiar a su esposa. Si la esclava no daba hijos del esposo a su ama, esta podía venderla. Cuando la esclava proporcionada por la mujer daba hijos al señor, no podía este último tomar concubina. Si la mujer principal no daba hijos a su marido, ni le proporcionaba esclava para tenerlos, el marido podía tomar una concubina y recibirla en su casa como esposa, pero no de la misma categoría que la mujer principal.^[1]

En la India, de acuerdo con las leyes de Manú, la religión prescribía que la mujer estéril se reemplazara al cabo de ocho años.^[2] Entre los hebreos, en el Génesis se relata que Sarah —al ser estéril— dio a su marido Abraham por mujer a su sierva egipcia, Agar.^[3] De igual forma, se da cuenta de la utilización que Raquel hacía de su esclava Bilhá para tener un hijo de Jacob.^[4] Por su parte, la antigua religión de griegos y romanos disponía que si un matrimonio resultaba estéril por causa del marido, entonces un hermano o un pariente de este último debía sustituirlo y la mujer tenía que entregarse a ese hombre. El hijo que nacía de esa unión se consideraba como del marido y continuaba su culto.^[5] En el caso del pueblo de los Kgatla —en el sur de África—, cuando una pareja no podía tener hijos, le era permitido encargar su próximo hijo a una mujer fértil.^[6] Desde la posición contraria, en cambio, se afirma que los antecedentes de la maternidad subrogada datan del siglo XX. Sobresaliendo en 1940 el primer banco de semen,^[7] y para 1944 tiene lugar la práctica de la primera fecundación extracorpórea de embriones humanos, realizada por los biólogos John Rock y Meneen. Asimismo, en 1953 en Estados Unidos, se presentan los primeros embarazos con semen congelado. Durante 1969 se practicó una fertilización in vitro de gametos humanos en Reino Unido y en 1975, a través de un anuncio publicado en un periódico de California, una pareja infecunda solicitaba una mujer para ser inseminada artificialmente. Esta publicación y las que siguieron favorecieron la creación de las sociedades de préstamos de úteros, siendo las pioneras la Surrogate Family Service Inc, que concretó en 1976 el primer acuerdo de maternidad subrogada a través de una inseminación artificial, financiada por el abogado Noel Keane, así como la Surrogate Parenting Associates —que desde su fundación en 1979 por Richard Levine, en Luisville (Kentucky) — tenía como misión la celebración de contratos de subrogacía.

Asimismo, en 1953 en Estados Unidos, se presentan los primeros embarazos con semen congelado. Durante 1969 se practicó una fertilización in vitro de gametos humanos en Reino Unido y en 1975, a través de un anuncio publicado en un periódico de California, una pareja infecunda solicitaba una mujer para ser inseminada artificialmente. Esta publicación y las que siguieron favorecieron la creación de las sociedades de préstamos de úteros, siendo las pioneras la Surrogate Family Service Inc, que concretó en 1976 el primer acuerdo de maternidad subrogada a través de una inseminación artificial, financiada por el abogado Noel Keane, así como la Surrogate Parenting Associates —que desde su fundación en 1979 por Richard Levine, en Luisville (Kentucky)— tenía como misión la celebración de contratos de subrogacía. Paradigmáticos han sido los casos de Louise Brown, concebida fuera del útero materno mediante la fecundación de un óvulo proporcionado por la madre, Lesley Brown, así como el conocido caso de Baby Cotton, nacido en Londres el 4 de enero de 1984, quien fuera gestado por una mujer inglesa por encargo de una pareja estadounidense a cambio de una suma de dinero. De igual importancia resulta en 1989 la celebración del contrato de gestación subrogada entre el matrimonio Whitehead y el señor Stern, cuya nulidad, a pesar de haber sido decretada por la Suprema Corte de New Jersey, ante el reconocimiento de la maternidad de la señora Mary Beth Whitehead, determinó entregar la custodia de la menor al padre biológico, William Stern. En un sentido opuesto, sobresalen los contratos de maternidad subrogada concertados entre la señora Anna Johnson y el matrimonio Calvert, así como el celebrado entre la señora Johnson y el matrimonio Mosqueta, en los que se privó de derechos maternos a las mujeres gestantes al decretarse la validez de los contratos. La exposición de los anteriores casos evidencia las discrepancias que existen respecto al origen del alquiler de útero y la disimilitud de resoluciones pronunciadas por los órganos jurisdiccionales en lo concerniente a la filiación y custodia de los menores nacidos a través de este método de reproducción asistida, cuya práctica se ha hecho común como lo prueban los anuncios publicados en Internet y en los diarios, así como la existencia de las principales “industrias de la fertilidad” o del llamado turismo reproductivo, ubicados en la India, Ucrania, Grecia y California.

Conceptualización y Modalidades.

Equivocadamente se han utilizado como sinónimos los términos esterilidad e infertilidad, cuando desde el punto de vista médico, la esterilidad se refiere a la imposibilidad absoluta e irreversible de concebir,^[8] indica imposibilidad de efectuar la fecundación.^[9] Mientras que en la infertilidad femenina, la fecundación es posible, pero se trata de la patología propia de una mujer que no es capaz de lograr la viabilidad fetal^[10]. Propiamente, consiste en la pérdida sucesiva y reiterada de embarazos, una vez que han sido logrados. Cuando la esterilidad o la infertilidad no pueden ser resueltas por vía quirúrgica o a través de tratamientos farmacológicos,^[11] surge la posibilidad de recurrir a las técnicas de reproducción asistida que consisten en formas artificiales de aplicación científica y tecnológica (biotecnología) que permiten la reproducción humana sin emplear la forma natural de procreación.^[12] En la actualidad, las técnicas de reproducción asistida se presentan, por lo menos, bajo las formas de inseminación artificial^[13] homóloga (IAH), heteróloga (IAD) e intraperitoneal (IAI), fecundación in vitro, fecundación con trasplantes de embriones (FIVTE), transferencia intrauterina de gametos (TIG), transferencia de cigotos (preembriones en los primeros estadios de la fecundación) a las trompas de Falopio (ZIFT), transferencia de embriones en las trompas de Falopio en estadios más avanzados de desarrollo (TET), la inyección intracitoplasmática (ICSI), la transferencia de pronúcleos a las trompas de Falopio (PROST), la colocación de ovocitos y espermatozoides en el útero (TOAST) y la maternidad subrogada. De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española, subrogar es sinónimo de sustituir, que significa poner a una persona o cosa en lugar de otra. De ahí que maternidad subrogada no es una técnica de reproducción artificial, sino un acto voluntario que se produce como consecuencia de la posibilidad de practicar una inseminación artificial o una fecundación in vitro,  caracterizada por el empleo de otro vientre y no el de la que desea la reproducción debido a la práctica de una histerectomía, a la carencia congénita de ovarios o de útero (síndrome de Rokitanski), a anomalías en la matriz e incluso la presencia de una enfermedad grave que desaconseje el embarazo, o tratándose de personas solteras y parejas homosexuales.^[14]Atendiendo a la aportación de los gametos,^[15] la maternidad subrogada puede presentar las siguientes modalidades: - Subrogación total, plena o tradicional. La mujer contratada es inseminada y aporta sus propios óvulos, pero después de la gestación y el parto entrega al producto de la concepción. Normalmente se insemina con el esperma del padre comitente, pero también puede ser el esperma de un donante.^[16]

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