PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA DE LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS (ART. 404)

El bien jurídico protegido unitario, global, de los delitos contra la Administración Pública, consiste en el correcto funcionamiento de la AP. La AP debe ser prestacional, es decir, vela por el cumplimiento de los intereses generales de todos los ciudadanos, de acuerdo al art. 103.1 CE.

TEMA 1 – PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA DE LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS (ART. 404)

BIEN JURIDICO PROTEGIDO

El bien jurídico es el correcto funcionamiento de la AP y en concreto el principio de legalidad plasmado en el art. 9 y 103 CE.

CONDUCTA TIPICA

La conducta típica del delito de prevaricación es dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Se castiga a cualquier autoridad o funcionario público y sus definiciones vienen dadas en el art. 24 CP.

El art. 24.2 CP considera funcionario público todo aquel que participe en funciones públicas (requisito general) y que sea elegido por disposición inmediata de ley, por elección o por nombramiento de autoridad competente. Un asesor del ámbito de la AP podrá ser funcionario público a efectos penales porque cumple los requisitos que se indican en el art. 24.2, es decir, funciona en funciones públicas y ha sido elegido por una de las tres modalidades. El concepto penal de funcionario público es más amplio que el concepto administrativo. En el ámbito administrativo se restringe, ya que sólo se accede por dos vías. Un sustituto interino, persona que sustituye en el ámbito de delegación de hacienda a una funcionaria dada de baja por maternidad, esta persona sustituta será funcionaria a efectos penales.

El art. 24.1 define el concepto de autoridad a efectos penales. Establece que los requisitos para ser autoridad son tener mando o jurisdicción propia. Puede serlo una persona o un conjunto de miembros por ejemplo de un pleno. Tener mando es tener capacidad de decidir frente a los inferiores, es decir, jerarquía. Tener jurisdicción propia es tener competencia de resolución sobre determinados asuntos, por ejemplo para elegir algunos determinados puestos (rector).

Se castiga en el delito de prevaricación dictar una resolución. Dictar una resolución se considera cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, es decir, que tenga eficacia frente a terceros. No es necesario que sea firme, puede ser hecha de cualquier forma (expresa, tácita, escrita, oral…). La jurisprudencia no considera resolución los informes previos que no conllevan a una resolución administrativa. La resolución tiene que ser sobre un asunto administrativo. La conducta no será típica si la resolución tiene otro fin (fines políticos..) que no sea el administrativo, esto es, tienen que ser resoluciones que afecten a los derechos de los administrados y a la colectividad en general, quedando fuera las decisiones puramente gubernativas, internas.

Por otra parte, la resolución tiene que tener un carácter arbitrario, a sabiendas de su injusticia. Es decir, la resolución tiene que ser arbitraria e injusta. A estos efectos se define la resolución arbitraria o injusta como aquella resolución que contradiga de forma objetiva al ordenamiento jurídico. Pero además, esta contradicción con el ordenamiento jurídico tiene que ser “patente, grosera, notoria, incuestionable, clara…”. Generalmente, se considera que hay una resolución injusta o arbitraria cuando el sujeto actúa con falta de competencia o cuando la resolución carece de los elementos formales más elementales. Por ejemplo, se consideró arbitraria la contratación verbal directa del presidente de una CCAA que contrató verbalmente a un arquitecto sin la comparecencia de otros profesionales omitiendo el procedimiento.

Con relación a “dictar”, se crea el debate de si cabe dictar una resolución de forma omisiva. Por ejemplo, el alcalde que se entera que le van a hacer los concejales una moción de censura y no convoca el pleno, siendo la única autoridad que puede convocarlo. Para que se dé la comisión por omisión, tiene que haber un funcionario que infringe el deber de garante (art. 11).

Sí cabe la comisión por omisión. La línea jurisprudencial en los últimos años admite la prevaricación en comisión por omisión. Para esto han ayudado las leyes administrativas. STS 244/2015 22 ABRIL

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