Sociedad Y Naturaleza Kelsen

Pequeña Teoría Pura

PREFACIO DE LA EDICIÓN EN ALEMÁN DE 1934

Kelsen emprendió la tarea de elaborar una teoría pura del derecho, depurada de toda ideología política y de todo elemento de ciencias de la naturaleza, consciente de tener un objeto regido por leyes que le son propias.

Kelsen se da cuenta de haber constituido una escuela, en el sentido de que cada uno de sus miembros trata de aprender de los otros sin renunciar a su individualidad propia.

Se califica de pura a una teoría puesto que se pretende constituir una ciencia que tenga por único objeto al derecho e ignore todo lo que no responda estrictamente a su definición. Se trata del desenvolvimiento de la ciencia jurídica a la luz de los resultados obtenidos por la filosofía de las ciencias.

El conflicto no se plantea en torno a la ubicación del derecho respecto a las otras ciencias, sino alrededor de las relaciones entre el derecho y la política. El principio de la separación de la ciencia jurídica y de la política tiene consecuencias políticas.

Los principios del método no pueden ser seriamente cuestionados si el derecho debe ser objeto de una disciplina que merezca el nombre de ciencia. Solamente podría preguntarse hasta dónde es posible aplicarlos. Sobre este punto hay una diferencia muy importante entre las ciencias sociales y las ciencias de la naturaleza. Si éstas lograron independizarse de la política fue debido a un interés social todavía más importante, el progreso de la técnica, que solamente la libertad de la investigación científica puede garantizar. Las ciencias sociales carecen de esta ventaja. Las ciencias sociales no han encontrado en la sociedad el apoyo que les permite hacer abstracción completa de las ideologías sociales deseadas por los que ejercen el poder o aspiran a él.

Capítulo I

EL DERECHO Y LA NATURALEZA

1.- ¿Qué es la teoría “pura” del derecho?

La TPD es una teoría del derecho positivo en general y no de un derecho particular. Quiere mantenerse como teoría y limitarse a conocer únicamente su objeto. Procura determinar qué es y cómo se forma el derecho, sin preguntarse cómo debería ser o cómo debería formarse. Al calificarse como “pura” indica que entiende constituir una ciencia que tenga por único objeto al derecho e ignore todo lo que no responda estrictamente a su definición.

2.- CIENCIAS DE LA NATURALEZA Y CIENCIAS SOCIALES: CAUSALIDAD E IMPUTACIÓN

a) La naturaleza y la sociedad

Por naturaleza entendemos un orden o sistema de elementos relacionados los unos con los otros por un principio particular: el de causalidad. Toda ley natural hace aplicación de este principio. La ciencia primitiva consideraba a la causalidad como una fuerza situada en el interior de las cosas, cuando no es más que un principio de conocimiento.

La sociedad es un orden que regula la conducta de los hombres. Esta conducta aparece como un fenómeno natural. Pero si nos acercamos más percibiremos que en nuestros juicios sobre la conducta de los hombres aplicamos otro principio diferente al de la causalidad. La ciencia todavía no le ha dado un nombre universalmente admitido. Se hace aplicación de este principio en las ciencias cuyo objeto es la conducta humana.

b) La imputación en el pensamiento jurídico

Para describir su objeto, la ciencia jurídica formula las llamadas reglas de derecho. En esta labor recurre a otro principio no causal. Una regla de derecho afirma:

“Si un individuo ha cometido un crimen, debe ser castigado”; “Si no abona su deuda, debe sufrir una ejecución forzada dirigida contra sus bienes”, o de una manera más general: “Si ha cometido un acto ilícito, debe ser aplicada una sanción”.

Al igual que en la ley natural, la regla de derecho establece una relación entre dos hechos, pero mientras en la ley natural hay una relación de causa y efecto, la causalidad no interviene en la regla de derecho. El crimen no es la causa de la sanción. La sanción no es el efecto del acto ilícito. La relación que existe entre los dos hechos resulta de una norma que prescribe o autoriza una conducta determinada. Esta norma es el sentido que se da a uno o muchos actos que los hombres han cumplido en el espacio y en el tiempo y a los que se denomina costumbre, ley, fallo judicial o acto administrativo. El sentido del que vence el peso de la materia corporal y acude a cumplir con su palabra. (El sentido del que se levanta de la causalidad para imaginarse libre y hacer pactos que puede cumplir.)

Un acto ilícito es seguido de una sanción porque una norma creada por un acto jurídico prescribe o autoriza la aplicación de una sanción cuando se ha cometido un acto ilícito. No sucede lo mismo con la relación causal. El efecto no sigue a la causa porque así esté prescrito o autorizado, el efecto se produce independientemente de toda norma.

Cuando decimos que una norma es “creada” por un acto, nos servimos de una metáfora destinada a expresar la idea de que este acto tiene un sentido normativo. A una norma creada por un acto cumplido en el espacio y en el tiempo la denominamos positiva, y se distingue de todas las otras normas que no han sido creadas de esta manera, que no han sido “puestas”, sino solamente “supuestas” por un acto meramente intelectual (Iusnaturalismo). El derecho y la moral son órdenes puestos o impuestos por actos cumplidos en el espacio y tiempo: costumbres, órdenes de un profeta, actos del legislador, etc.

Una ciencia del derecho o una ética científica sólo pueden tener por objeto el derecho positivo o una moral positiva. Tales disciplinas describen normas positivas que describen o autorizan una conducta determinada y afirman que, en tales condiciones, tal individuo debe conducirse conforme a una norma dada.

Toda norma es la expresión de un valor, de un valor moral si se trata de una norma moral, de un valor jurídico si se trata de una norma jurídica. Si comprobamos que la conducta de un individuo corresponde o no a una norma positiva, emitimos un juicio de valor de legalidad, pero tal juicio no difiere esencialmente de una verificación de hecho (o juicio de la realidad), puesto que relaciona la conducta con una norma positiva y, mediante ella, con el hecho que la ha creado.

Por el contrario, una norma que no ha sido “puesta”, sino solamente “supuesta”, no pertenece al dominio de la realidad verificable. Un juicio que verifique si un hecho corresponde o no a una norma no positiva, es un juicio de valor esencialmente diferente de una comprobación de hecho. (Uno debe interpretar qué es lo suponemos como autoridad para saber si sus normas son autoritarias o bien, organizativas y formadoras de un sistema como un todo coherente de sentido y significado).

Para definir la relación que la norma jurídica establece entre el acto ilícito y la sanción, la ciencia jurídica formula una regla de derecho que establece que la sanción debe seguir al acto ilícito. La sanción es imputada al acto ilícito, cuando se ve que hay un responsable. El mismo acto, cometido por un individuo irresponsable menor o alienado, no es vinculado por el orden jurídico a una sanción. (Se considera que el menor está en el periodo de civilización y adquisición de libertad como conocimiento de las consecuencias de sus actos. Y el alienado o loco, se considera que no tiene libertad. Por lo tanto, aunque puede cometer actos ilícitos, no se les sanciona sino que se sanciona al quien los tiene a su caro por su descuido). La imputación específica existente entre el acto ilícito y la sanción, es así sobre entendida en la proposición de que un individuo es o no es jurídicamente responsable de su conducta.

La imputación vincula dos conductas humanas: el acto ilícito y la sanción.

c) La imputación en el pensamiento primitivo.

El estudio de las sociedades primitivas permite comprobar que éstas interpretan la naturaleza con la ayuda del principio de imputación. Cuando el primitivo interpreta los fenómenos que percibe por medio de sus sentidos, no recurre, según parece, al principio de causalidad, sino a las reglas aplicables a sus relaciones con los otros miembros del grupo social del cual forma parte.

Recordemos algo fundamental: cuando los hombres viven en sociedad, la noción del bien y del mal nace en su espíritu. Así llegan a pensar que en tales circunstancias los miembros del grupo deben conducirse de una manera determinada, es decir, conforme a ciertas normas. Las primeras normas sociales han tenido verosímilmente por fin imponer restricciones al instinto sexual y a la violencia. El incesto y el homicidio en el interior del grupo son los crímenes más antiguos y la vendetta la primera sanción establecida por el orden social. Esta sanción está fundada sobre el principio social más primitivo, el de la retribución, que se manifiesta tanto en lo que respecta a la pena como a la recompensa. Así se formula: “Si un individuo actúa bien, debe ser recompensado, y si actúa mal, debe ser penado.” Entre la condición y la consecuencia, entre la acción buena o mala y la recompensa o la pena, no hay una relación de causa y efecto, sino una imputación, ya que la recompensa o el castigo son imputados a la acción a la cual deben “retribuir”.

Cuando el hombre primitivo siente la necesidad de explicar los fenómenos naturales los considera como recompensas o penas según se produzcan a su favor o en su contra. Esta interpretación de la naturaleza no es causal sino normativa.

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