Tesina Derecho penal

CAPÍTULO

I

CIENCIA JURÍDICA PENAL

SUMARIO: 1.1 Consideraciones generales. 1.2 Teoría Causalista 1.3 Teoría Finalista 1.4

1.1 Consideraciones generales

El mármol o la piedra, le es dado al artista para que la esculpa. Con su arte convertirá la piedra tosca en belleza plástica. El virtuoso con el cincel y el martillo dará inicio a su idea, su proyecto, a darle forma a su concepción estética. Golpe a golpe librará de las asperezas a su creación, hasta que finalmente la obra quede realizada.

Un estudioso de Derecho penal, da sistematización, a la inminente cuestión de delito, de la pena y del delincuente; cuando al utilizar el poder más grande que se ha dado al hombre –su mente-, es enfocada en aras de la ciencia jurídico penal, para desmembrar y alumbrar con su conocimiento a la sociedad misma, no alejándose de que su estudio, parte del mismo comportamiento humano, del cual forma parte; por lo cual, al culminar su obra, debe ser de gran relevancia y esplendor, para aquellos que en su inclinación jurídica, puedan comprender la conducta humana, descrita en la norma jurídica penal.

“… suele confundirse con cierta frecuencia a la ciencia penal con el derecho penal, incluso algunos autores utilizan el término de manera arbitraria, tal como si fuesen sinónimos, a pesar de ser conceptos diversos, basados en la costumbre y la brevedad, con lo cual provocan que con frecuencia o en las más de las veces se le otorgue dicho tratamiento.”

Entender a la ciencia del derecho penal como algo derivado de la ley, es una concepción restringida, a la vez de inadmisible, en virtud de que la ciencia del derecho penal está integrada por materias como: a) las normas jurídicas; b) los delitos; c) las puniciones; d) los delitos; e) las medidas de seguridad; que en su conjunto integran el objeto cuya explicación, lógicamente estructurada, es la ciencia del derecho penal.

Raúl Plascencia Villanueva, dice: “La ciencia del Derecho Penal, se integra obviamente con teorías explicativas de las cinco materias que constituyen el derecho penal; la del delito; de las puniciones; la de las penas y la de todo lo concerniente a las medidas de seguridad.”

El derecho penal es la ciencia del deber ser, la dogmatica jurídico penal consiste en la reconstrucción del derecho vigente con base científica y se edifica sobre el derecho que cambia al adaptarse progresivamente a las conductas de hoy.

Maggiore, señala que no es solo reflexión sobre la Ley formada, sino que es preparación de la ley, es decir precede a la formación de ésta y los conceptos del derecho positivo, señalando las ideas que hay que hacer efectivas; “como ciencia debe ser universal y no sólo referida a un ordenamiento particular; y como ciencia del derecho penal ha de ser no solamente lógica y exegética, sino axiológica, ontológica, crítica y creadora.

En efecto, la teoría entiende a la dogmatica penal en un sentido meramente positiva y tal situación se le atribuye un método que puede calificarse de conformista y hasta de reaccionario como el positivismo en general, siendo que la utilidad de la dogmatica penal es precisamente provocar la construcción de conceptos que posibiliten la aplicación del derecho penal de manera segura y previsible, a fin de sustraerlo de la irracionalidad, la arbitrariedad y la improvisación.

Dogmática no es dogma. Esta advertencia, nos indica que si bien la dogmática parte de las normas jurídicas positivas consideradas como un dogma, tal expresión no debe entenderse como la aceptación acrítica de una verdad absoluta e inmutable, en este sentido la dogmática no implica un dogmatismo.

El dogma, entonces es, concebido como conjunto de verdades que se toman como válidos, no encuentra asidero, dentro de los principios dogmáticos, que se encuentran relativizados por el progresivo desarrollo del conocimiento. Un probable dogmatismo, no resiste el componente de la racionalidad del método dogmático que se guía no por la fantasía del dogmático, sino por el continuo confrontamiento a realidades concretas surgidas de la norma.

El horizonte de la dogmática y su entendimiento discurre más allá de los límites territoriales de cada país por lo que resulta oportuno declarar su carácter supranacional. En tal sentido, resulta lugar común que el dogmático utilice fuentes doctrinales alemanas, españolas, italianas, etc. sin por ello menoscabar el sentido e interpretación de «su» doctrina. No se auspicia una pura «repetición» de la doctrina extranjera sino un enriquecimiento que permita en cada caso ingresar a los terrenos de la función creadora de la dogmática.

La dogmática es un método de estudio e investigación jurídica y su objeto de investigación es la norma. La característica de este método jurídico (sistema) es la interpretación de la ley. La sede de la dogmática es la norma y el valor, pero no es absoluto en la medida que aceptará realidad y valor.

La dogmática cumple funciones fundamentales a favor del individuo frente al poder ilimitado del Estado. Sirve como instrumento de control, de seguridad, previsibilidad, certeza, y de límites.

El dogmático no puede conducirse en la interpretación de la presente norma penal sólo a rellevar quien es miembro de la Policía nacional y quienes están en actividad o dados de baja con la exclusiva finalidad de arribar a la interpretación y aplicación «correcta» de la ley. Una actitud científica de tal talante no sólo lo convierte en un enemigo del progreso sino en la versión autoritaria e inhumana del derecho penal.

La Dogmática para no caer en la irracionalidad ejerce dentro de ella sus propios mecanismos de control: «todo dogmático sabe distinguir entre una posición doctrinal seriamente fundada y la opinión meramente arbitraria de un profano. Todo profesor de Derecho distingue claramente el razonamiento correcto de un alumno y la opinión de otro alumno carente de todo fundamento. Todos hablamos de que hay libros buenos y libros malos de Dogmática; en ocasiones estas valoraciones serán discutidas, pero otras veces reinará acuerdo sobre ellas. Todo esto es posible porque existe un elemento de control que diferencia a la Dogmática de las opiniones vulgares sobre el Derecho: se trata de la argumentación racional capaz de pretender un consenso intersubjetivo. Las proposiciones dogmáticas se fundan en argumentos racionales de otras personas».

1.2 Teoría Causalista

Para referir la teoría del delito es necesario establecer con precisión su ubicación. En virtud de constituir un concepto eminentemente penal, se encuentra inmerso en la ciencia penal, ya que es ésta la que engloba al conjunto e teorías explicativas de los conceptos penales fundamentales.

La corriente penal está referida a la teoría del delito y en algunos casos, más específicamente a uno de sus aspectos. No se plantea la explicación y distribución sistemática de lo jurídico-penal en su conjunto; se limita, cuando mucho, a la organización coherente de la conceptualización del acto delictivo. Desde luego, esta limitación no impide, de ninguna manera, que la corriente penal incida en la concepción general de la materia penal, pero eso sucede como consecuencia de su comprensión acerca del delito de una categoría de éste en particular; es más, sin duda los impulsores de una determinada corriente penal, aún cuando no lo reconozcan expresamente, han partido de un concepto general del derecho, de una premisa filosófica y han echado mano de un método, pero no para organizar las categorías jurídico-penales como un todo, sino para ordenar una parte de esa totalidad.

La pretensión de organizar la materia jurídico-penal, a partir de un fundamento filosófico y un método, dio lugar a la formación de las escuelas penales clásica y positivista. La manera como ellas explicaron y ordenaron, dentro de sus respectivos sistemas, las categorías delito, delincuente y pena, marcaron la dirección principal de la evolución histórica del pensamiento jurídico en el campo criminal.

El periodo humanitario va a dar por resultado la primera corriente moderna del derecho penal, es decir, da origen a la llamada Escuela Clásica. El principal expositor de esta escuela lo es el afamado maestro de Pisa Francisco Carrara, para quien el delito se compone de dos elementos o fuerzas: Una moral y otra física. La fuerza moral para Carrara consiste en la voluntad inteligente del hombre: Del concurso de la voluntad y de la inteligencia surge la intención. A su vez la intención puede ser directa y surge así el dolo, o indirecta y aparece así la culpa, según el criterio de la previsibilidad que el maneja. La fuerza física, o elemento externo, nace del movimiento corporal o de su ausencia, que produce un resultado de daño que puede ser efectivo o potencial.

En pocas palabras podemos decir que en Carrara ya aparece el planteamiento de la consideración de que el delito es un ente jurídico que se conforma por presupuestos y elementos que son necesarios para la integración de la figura delictiva, y que tales presupuestos y elementos deben encontrarse en la propia ley; y que también pueden desprenderse de la propia ley las situaciones en las cuales la falta de presupuestos o de elementos, impiden que el acto externo del hombre, que se apuntaba como delictivo, no lo sea.

Así pues, para la teoría conocida como causalista, en el tipo penal encontraremos los siguientes elementos: a) una conducta; b) un resultado

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